臺灣高等法院105年度上字第595號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第595號

上訴人

即反訴原告

古萬相

訴訟代理人

黃秀忠律師

被上訴人

即反訴被告

劉士全

訴訟代理人

劉士昇律師

複代理人

余敏長律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國105年2 月26日臺灣桃園地方法院104年度訴字第886 號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明減縮、提起反訴，被上訴人則為減縮起訴聲明及訴之追加，本院於106年11月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按主觀預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，非一般單純訴之合併，法院無從分別就其訴之合法要件為裁判，否則失其主觀訴之合併存在意義（最高法院98年度台抗字第744 號裁定要旨參照），於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，惟如第一審就先位之訴為原告勝訴判決部分，因未提起上訴而確定，第一審原告備位之訴部分，解除條件成就，即不生移審之效力，而非上訴審法院可得審理之範圍。查被上訴人即反訴被告劉士全（下稱劉士全）於原審係提起主觀預備之訴，即先位聲明主張原審被告古榮（下稱古榮）為如後附桃園市楊梅地政事務所（下稱楊梅地政事務所）民國104 年2 月10日複丈之複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A-2 、A-3 、A-4 建物（下稱系爭3 棟建物）之事實上處分權人，該系爭3 棟建物無權占有系爭兩筆土地，故訴請古榮拆除系爭3 棟建物及將建物占用土地騰空返還，備位聲明則主張如古萬相為系爭3 棟建物之事實上處分權人，則訴請古萬相拆屋還地（詳如本院卷三第61頁及背面），茲因原審係就劉士全先位聲明主張部分為劉士全勝訴判決，而古榮就其敗訴部分未提起上訴而確定，依前開說明，劉士全原審備位聲明有關訴請古萬相拆屋還地部分，因先位之訴有理由判決確定之解除條件成就，不生移審效力，而非本院審理之範圍，合先敘明。

二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451 條第1 項固有明文。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423 號判決要旨參照）。

（一）古萬相係以劉士全於原審提起主觀預備合併之訴，原審先位聲明因古榮認諾而受敗訴判決，且未提起上訴而確定，雖該部分確定判決無拘束古萬相之效力，然可能因此有不利於古萬相之判斷，實質侵害古萬相之審級利益，劉士全於原審所為訴之變更，有權利濫用，構成濫訴，而原審認訴之變更合法即屬重大瑕疵，請求原判決全部廢棄，發回原審等語（本院卷三第197 頁）。

（二）然查劉士全於原審起訴之際，即已將古萬相列為被告，並聲明：「㈠古萬相自825 之15地號土地遷出，並將上開土地騰空返還予原告及其他共有人（位置及面積以實際測量為準）。㈡古榮將825 之15地號土地上建物拆除，將上開土地返還予原告及其他全體共有人（位置面積以實際測量為準）。」（詳原法院103 年度壢簡字第1131號卷〈下稱壢簡卷〉第4 頁），嗣因會同兩造實地複丈後，及古萬相抗辯：僅出售土地予古榮，未出售系爭3 棟建物，仍實際占有系爭3 棟建物等語（壢簡卷第47至54頁），劉士全因而變更起訴聲明為主觀預備合併之訴（原審卷第15頁），此乃基於同一基礎事實所為訴之變更，且古萬相於原審自始委任律師擔任訴訟代理人到庭為訴訟行為（詳壢簡卷第46頁之委任狀），前開訴之變更顯無礙於古萬相之防禦及訴訟之終結，另古萬相就劉士全前開變更起訴聲明，未為任何程序上異議，並為本案之言詞辯論視為同意變更，有前開變更聲明後之歷次言詞辯論筆錄及古萬相答辯狀在卷可按（詳原審卷第14頁、第40至47頁、第61至62頁、第75至78頁），劉士全前開訴之變更與民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款（原審判決誤載為第6 款）及第2 項規定無違，原審准予變更並無不合，況依民事訴訟法第258 條第1 項規定法院因第255 條第1 項但書規定，而許訴之變更或追加，不得聲明不服，故古萬相上訴後始指摘原審准許劉士全變更起訴聲明不合法，顯屬無稽。

（三）至原審因古榮對於劉士全先位聲明之訴訟標的為認諾（詳原審卷第62頁），原審判決劉士全勝訴，乃合於民事訴訟法第384 條之規定，嗣先位之訴因古榮未上訴而確定，備位之訴不生移審之效力，則肇因於主觀預備之訴之先位之訴有理由確定為備位之訴解除條件使然，況此先位之訴對古萬相並無既判力，故未因此侵害古萬相之審級利益或程序利益，更無訴訟程序違背規定之情，因此，古萬相徒以原審准許劉士全變更為主觀預備合併之訴有程序重大瑕疵為由，請求發回原法院等語，殊無可採。

三、查劉士全於原審起訴之先位聲明第1 項：「古萬相應將坐落桃園市○○區○○○○段○○○○段000 ○00地號土地上，如附圖所示編號B 雞舍（下稱系爭雞舍）拆除，並自同小段825 之14、825 之15地號土地（下合稱系爭兩筆土地，分稱則以地號）遷出，將上開土地騰空返還予劉士全及其他全體共有人。」；原審依前開聲明判決後（詳如原判決主文第1項），劉士全於本院審理時減縮前開起訴聲明為：「古萬相應將系爭雞舍拆除及系爭雞舍坐落土地騰空返還予劉士全及其他共有人」；及「古萬相應將系爭兩筆土地扣除系爭3 棟建物及系爭雞舍占用部分以外之土地騰空返還予劉士全及其他共有人」（詳本院卷三第61頁及背面、第197 頁背面），亦即就系爭3 棟建物占用系爭兩筆土地部分，已不在其請求範圍（詳本院卷三第198 頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款規定尚無不合，應予准許（經減縮部分已非本院審理範圍）。另古萬相嗣減縮上訴聲明，即撤回關於原判決主文第1 項前段「命古萬相拆除系爭雞舍部分，及同項後段將系爭雞舍坐落土地騰空遷出部分」之上訴（詳本院卷二第132 頁，本院卷三第62頁），撤回上訴部分即已確定（亦不在本院審理範圍）。茲因前述劉士全減縮部分起訴聲明以及古萬相撤回部分上訴後，本院審理上訴之範圍即為原判決主文第1項後段關於「劉士全訴請古萬相應將系爭兩筆土地除系爭雞舍及系爭3 棟建物占用部分以外之土地騰空、返還予劉士全及其他共有人」部分。又劉士全雖於106 年9 月22日具狀撤回此部分之起訴（本院卷三第193 頁背面），惟為古萬相不同意（本院卷三第196 頁背面），自不生撤回之效力。

四、劉士全復於本院審理時追加起訴聲明：「古萬相應自系爭3棟建物遷出、騰空」部分（本院卷三第63頁背面），經核與原起訴主張乃基於同一基礎事實所為之追加，與民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定無違，應予准許。

五、再按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第1款亦有明定。查古萬相提起上訴後，提起反訴，聲明為：「確認系爭兩筆土地上之系爭3棟建物，古萬相為事實上處分權人」（本院卷三第63頁），因與劉士全前述追加起訴部分即古萬相是否無權占有系爭3棟建物之法律關係有關，是以，古萬相提起反訴，合於前開規定，應予准許。

六、又於第二審程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審以提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其出顯失公平者，不在此限，此觀民事訴訟法第447 條第1 項第3 款、第6 款規定自明。查古萬相於本院審理時，始提出依民法第425 條之1 、第796 條、第796 條之1 規定為占有系爭3 棟建物及占用系爭兩筆土地部分之合法權源，此雖為新攻擊防禦方法，惟與其於原審抗辯僅出售土地，並未出售系爭3 棟建物，仍得繼續合法占有系爭3 棟建物及占用土地部分一情，核屬原攻擊防禦方法之補充，鑑於第二審仍為事實審程序以及紛爭解決一次性，如不許提出，顯失公平，依前開規定，應予准許。

貳、實體方面

一、本訴部分：

（一）劉士全主張：825 之15地號土地原為古榮所有，同小段825 之14地號土地原為訴外人古萬豐及古明浩共有（應有部分為古萬豐3/10、古明浩7/10）。102 年間，劉士全透過父親即訴外人劉榮發與古榮、古萬豐、古明浩等人簽訂不動產買賣契約（下稱系爭不動產買賣契約），買受系爭兩筆土地及同小段825 、825 之1 、825 之2 、825 之3 、825 之4 、825 之5 、825 之8 、825 之13地號等筆土地，並於103 年2 月20日辦理所有權移轉登記予劉士全及其他共有人。惟825 之14地號土地上有附圖所示A-4 建物，825 之15地號土地上有附圖所示A-2 、A-3 建物，均為古萬相占有中，連同除系爭雞舍、系爭3 棟建物占用部分以外之土地，亦由古萬相無權占有中，為此，爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條規定，請求古萬相將系爭兩筆土地扣除系爭雞舍及系爭3 棟建物坐落部分外之土地騰空、返還予劉士全及其他共有人；另追加請求古萬相自系爭3 棟建物遷出、騰空等語。

（二）古萬相則以：其為系爭3 棟建物之事實上處分權人，系爭3 棟前開建物連同鄰近多起建物係由其父親即訴外人古興慶生前所建，並未辦理保存登記，古萬相繼承後，繼續使用迄今。嗣其與古榮於102 年4 月3 日簽訂土地買賣契約書，其出售標的僅有825 之15地號土地及同地段825 、847-1 、850-1 地號等4 筆土地，並不包括系爭3 棟建物，其中，A-2 、A-3 建物係坐落在825 之15地號土地上，在其出售825 之15地號土地予古榮後，建物與基地之所有人不相同，故有民法425 之1 條第1 項規定適用，縱825 之15地號土地所有權已移轉登記予劉士全及其他共有人，依民法第425 條第1 項規定，仍推定古萬相與劉士全及其他共有人之間存有租賃關係。又A-4 建物係屬越界建築，類推適用民法第796 條規定不得請求移去或變更其房屋，或依民法第796 條之1 規定，法院應斟酌公共利益及當事人利益，免為移去或變更，以符合衡平原則等語置辯。

二、反訴部分：

（一）古萬相反訴主張：系爭3 棟建物為其所有，爰依民事訴訟法第247 條請求確認其為系爭3 棟建物之事實上處分權人等語。

（二）劉士全則以：古萬相早已搬離系爭3 棟建物，另居他處，102 年4 、5 月間出售825 之15地號土地時，已一併將系爭3 棟建物之事實上處分權移轉予古榮等語置辯。

三、原判決第1 項後段關於命古萬相應自系爭兩筆土地除系爭雞舍及系爭3 棟建物占用部分以外之土地遷出，並將該土地騰空、返還予劉士全及其他全體共有人部分。古萬相不服，提起上訴，並減縮上訴聲明，另提起反訴；劉士全則追加起訴。

（一）古萬相之上訴聲明：

1.原判決主文第1 項後段有關命古萬相自系爭兩筆土地除系爭雞舍及系爭3 棟建物占用部分外土地遷出，及將該土地騰空返還予劉士全及其他共有人部分，暨該部分假執行宣告廢棄。

2.前開廢棄部分，劉士全於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。劉士全之答辯聲明：上訴駁回。

（二）劉士全之追加起訴聲明：

1.古萬相應自系爭3 棟建物遷出、騰空。

2.願供擔保請准宣告假執行。古萬相之答辯聲明：

1.劉士全追加之訴駁回。

2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

（三）古萬相之反訴聲明：確認系爭3 棟建物之事實上處分權人為古萬相。劉士全之答辯聲明：反訴駁回。

四、兩造不爭執事項（本院卷三第154 頁及背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：

（一）古萬相於82年12月8 日以共有物分割為原因，取得825 之15地號土地所有權全部，並於85年2 月25日與上開土地之分割前原共有人等書立切結書（下稱系爭切結書，詳壢簡卷第56頁）。

（二）古萬相於85年間因系爭切結書取得825 之15土地上如附圖所示編號A （面積0.37平方公尺）、編號A-1 （面積9 平方公尺）、編號A-2 （面積33平方公尺）之未保存登記建物及系爭3 棟建物事實上處分權；前開建物之門牌號碼均為（改制前）桃園縣○○鄉○○村0 鄰○○○0 號（下稱赤牛欄2 號房屋），而其中系爭3 棟建物分別坐落系爭兩筆土地上。

（三）系爭雞舍及附圖編號B-1 部分（面積14平方公尺）、編號B-2 （面積6 平方公尺）、編號B-3 （面積1 平方公尺）之雞舍事實上處分權亦屬古萬相所有，其中系爭雞舍坐落在825 之14地號土地上。

（四）古榮與古萬相於102 年4 月3 日簽訂土地買賣契約書（詳壢簡卷第57至61頁，下稱系爭土地買賣契約），買賣標的包含古榮向古萬相購買825 之15地號土地。

（五）古萬相曾將印鑑章交付予訴外人即代書黃桂香。建築改良物所有權買受移轉契約書（下稱系爭建物移轉契約書，原審卷第30頁）及102 年契稅繳款書（原審卷第31頁）上「古萬相」之印文均為上開印鑑章之印文。

（六）古萬相於102 年6 月26日以買賣為原因將825 之15地號土地所有權移轉登記予古榮。

（七）古榮曾於102 年12月2 日寄發存證信函（詳原審卷第32至33頁）予古萬相，催告古萬相於102 年12月12日前搬遷赤牛欄2 號房屋內之所有物品。

（八）古榮於103 年2 月20日以買賣為原因，將825 之15地號土地所有權移轉登記予劉士全及訴外人劉秀鑾、劉士昇（即劉士全之訴訟代理人），應有部分依序為1/4 、1/2 及1/4 。古萬豐、古明浩於103 年2 月20日以買賣為登記原因，將825 之14地號土地之所有權（古萬豐應有部分3/10、古明浩應有部分7/10）移轉登記予劉士全、劉秀鑾、劉士昇，應有部分依序為1/4 、1/2 、1/4 （本院卷二第243至246 頁）。

（九）系爭3 棟建物及系爭雞舍現均由古萬相占有使用中。

五、劉士全主張其為系爭兩筆土地之共有人，古萬相無權占有系爭3 棟建物及系爭兩筆土地除系爭3 棟建物、系爭雞舍占用部分以外之土地，爰依民法第821 條、第767 條第1 項前段、中段規定，請求古萬相自系爭兩筆土地除系爭3 棟建物、系爭雞舍占用部分以外之土地遷出，並將該部分土地騰空返還予劉士全及其他共有人，另追加請求古萬相自系爭3 棟建物遷出、騰空等語。古萬相則辯稱：其為系爭3 棟建物之事實上處分權人，並未將系爭3 棟建物出售古榮，依民法第425 條之1 、第796 條、第796 條之1 規定，有合法占有土地權源等語，並反訴確認其為系爭3 棟建物之事實上處分權人。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106 年9 月12日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷三第155 頁及背面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

（一）劉士全請求古萬相應自系爭兩筆土地除系爭3 棟建物及系爭雞舍占用部分以外之土地遷出，及將該部分土地騰空、返還部分（即古萬相上訴部分）

1.按原告之訴或被告之反訴有無理由，應依事實審言詞辯論終結時之狀態決之（最高法院69年度台上字第1101號判決要旨參照）。易言之，原告起訴主張之原因事實及請求有無理由，應以第二審言詞辯論終結時之狀態定之。縱然第一審起訴時具備，然至第二審言詞辯論終結時，已不備該項要件，法院仍應為原告敗訴之判決。

2.劉士全固於原審起訴主張古萬相無權占有系爭兩筆土地上除系爭雞舍及系爭3 棟建物占用部分以外之土地，並依民法第821 條、第767 條第1 項前段、中段規定訴請古萬相自前述其餘土地遷出暨將其餘土地騰空、返還等語，茲因古萬相於106 年9 月12日本院準備程序時業已同意劉士全在前述其餘土地設置圍籬及騰空土地（本院卷三第153 頁背面），劉士全亦於同年月20日，將前述其餘土地周邊設置圍籬完成並取回占有，有劉士全之陳報狀及現場照片在卷可稽（本院卷三第193 、194 頁），可徵劉士全於原審起訴主張古萬相無權占有前述其餘土地之事實，於本院106 年11月1 日言詞辯論終結前業已不存在，則劉士全依民法第821 條、第767 條第1 項前段、中段規定訴請古萬相自系爭兩筆土地上除系爭雞舍及系爭3 棟建物占用部分以外之土地遷出，並將該土地騰空返還，自無理由。

（二）古萬相反訴請求確認其為系爭3 棟建物之事實上處分權人部分

1.按私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正。民事訴訟法及第358 條第1 項定有明文。當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717 號判決要旨參照）。劉士全主張古萬相係於102 年5 月10日與古榮簽立系爭建物移轉契約書，將系爭3 棟建物出售予古榮，並提出前開契約書為佐（原審卷第30、31頁），古萬相不爭執系爭建物移轉契約書上印鑑章印文之真正，僅辯稱因其曾將印鑑章交付代書黃桂香以辦理825 之15地號等筆土地之所有權移轉登記事宜，印鑑章係遭黃桂香盜蓋，其未出售系爭3 棟建物予古榮等語，依前開說明，自應由古萬相對印鑑章遭黃桂香盜蓋一節，負舉證責任。

2.證人即古萬相之前配偶黃秀珍證稱：伊與古萬相於101 年5 月間離婚，離婚後東西仍放在門牌赤牛欄2 號房屋內，離婚後約一個星期或三天會去1 次，古萬相未告知出售土地給古榮之事，伊未參與古萬相與古榮洽談土地買賣事宜等過程，事後於102 年4 月10日前後透過古盛煒才知悉，伊聽警察說赤牛欄2 號房屋是古萬相的，至今伊與古萬相仍有使用赤牛欄2 號房屋，伊與古萬相關係不好，但水電費都是伊在繳納，古萬相沒有叫伊走等語（本院卷一第122 頁背面至第125 頁），查證人黃秀珍事前既未曾聽聞及參與古萬相與古榮洽談土地買賣事宜，對於系爭建物移轉契約書上之印鑑章蓋用情事，自屬未曾見聞，所述關於系爭3 棟建物之歸屬古萬相，亦係聽聞警察轉述，自無法採為有利古萬相之認定，更無法據此證明有古萬相所辯遭盜蓋印鑑章之情。

3.證人即古萬相鄰居羅煥煜證稱：伊與古萬相是鄰居，前幾年才認識，但很少碰面，以前曾幫黃秀珍整理房子，是資源回收部分，102 年12月間，因黃秀珍告知沒有電，伊就過去赤牛欄2 號查看，古榮也有過來，一直拉著古萬相拜託、央求不要回去他裡面的家，伊告知這樣說不對，不動產買賣沒有用求的，古榮說他有買，並請代書黃桂香拿資料過來，黃桂香到場後，伊問黃桂香有無買賣契約書，黃桂香說沒有，古榮還是一直拉著古萬相，黃桂香跟古榮說：榮哥，那個房子是古萬相他的，我們不要管他等語（本院卷一第125 頁背面至第126 頁）。查證人乃於系爭土地買賣契約及建物移轉契約簽立後，經黃秀珍通知前往赤牛欄2 號查看電力情況，偶然與古榮、古萬相相遇，對於其二人間買賣過程未曾參與及見聞，代書黃桂香到場後，面對證人羅煥煜之詢問，縱有隨口提及「沒有買賣契約書」，但證人羅煥煜畢竟為無關之第三人，黃桂香隨口回應，尚難單憑證人羅煥煜偶然聽聞片段對話內容，即可斷言推論系爭建物移轉契約書上之印文係遭盜蓋，或古萬相未出賣系爭3 棟建物予古榮一情。

4.證人黃桂香證稱：系爭土地買賣契約是102 年4 月3 日簽約當天，古榮與古萬相一同前往伊事務所簽立的，在此之前，兩人未就系爭土地買賣契約內容向伊諮詢，契約內容及買賣條件都是簽約當天談論的，事前伊沒有去現場看過，簽約當時，兩人告知土地上有房屋，房屋很破舊，沒有稅籍，好幾個門牌都是同一號碼，一棟房子分一間一間的，分屬不同人使用，因大家都要拆屋，所以有告知古萬相有關房屋部分未寫在契約上，當時古萬相當面發誓說不是出爾反爾的人，契約簽訂後，因古萬相說可以節稅就盡量節說，故告知可將土地上房屋辦理稅籍登記，以自用住宅稅率辦理節省土地增值稅，因土地增值稅是賣方古萬相繳納。伊為辦理房屋稅籍登記，於102 年4 月間送件申請測量，測量當天是由事務所人員前往，古榮亦有前往。102年5 月8 日拿到房屋稅籍登記，於同年月10日請兩人來事務所用印；系爭建物移轉契約書是事務所小姐書寫完成後，當場解釋並交給古萬相看，古萬相看好後，將印鑑章交給伊在契約書上蓋用完畢，即歸還印鑑章，當天還有在土地買賣移轉契約書、增值稅申報書、建物契稅申報書、契稅的買賣契約書等文書上用印，伊未保管兩人印鑑章，公契用印完畢後，才申報契稅，契稅單是鄉公所核發的。古榮曾請伊發存證信函要求古萬相遷移物品，102 年12月3日接到古榮電話說古萬相要搬東西進入屋內，故前去查看，屋內都是廢棄物，古榮在搬東西，當時未攜帶任何文件前往，伊有告知房屋是古榮的，不要讓古萬相搬進去等語（本院卷一第126 頁背面至第132 頁）。

5.證人古榮則證稱：古萬相於102 年3 月31日來找伊說土地要被農會拍賣，要伊幫忙處理，農會承辦人員說要清償借款，之後，古萬相才說要賣土地，故兩人一同前往黃桂香代書事務所，買賣條件是在事務所才講好的，之前沒有講好，土地上房屋是土造房屋，很老舊，已經沒有人住，講好一起過戶，黃桂香說公契有寫到房屋，買賣私契簽好後，有請地政機關測量房屋位置、面積，伊有到場，契約文件用印後，黃桂香當天就交還，買賣交尾款時，古萬相說他很忙，讓他東西再放兩個月，後來就不承認有出售房屋，102 年12月間，古萬相與羅煥煜要搬東西進入赤牛欄2號，伊阻擋不住，有打電話給黃桂香到場處理等語（本院卷一第133 至137 頁）。

6.黃桂香之證述內容除與古榮證述內容一致，參照黃桂香受任處理古萬相與古榮間所有權移轉登記事宜，為辦理適用自用住宅稅率以節省土地增值稅額，確有下列作為，相關文書資料亦與黃桂香證述互核相符，而堪採信：

⑴黃桂香於104 年4 月19日以申請自用住宅稅率為由，向楊梅地政事務所申請測量825 之15地號等筆土地上之建物，楊梅地政事務所人員於104 年5 月9 日會同黃桂香助理徐麒原至現場指示勘測範圍，據以測繪建物測量成果圖等情，有楊梅地政事務所函覆及函送之建物測量及標示變更登記申請書、古萬相之身分證及權狀影本資料、建物測量成果圖、建物測量收件清冊在卷可稽（本院卷一第169 、187 至193 頁、本院卷二第105 、128 頁）。

⑵黃桂香於104 年4 月22日向桃園市政府地方稅務局楊梅分局（下稱楊梅稅務局）申報「房屋新、增、改建稅籍及使用情形申報書」（下稱房屋新建稅籍申報書），嗣楊梅稅務局承辦人員會同徐麒原現場履勘，依據前開房屋新建稅籍申報書填載建物完成日期為97年4 月22日，經參考97年至101 年空照圖顯示有該建物，外觀及形狀大致相符，且設籍時無其他資料可採，故以97年5 月起課房屋稅，並現場丈量房屋面積為49.6平方公尺，房屋構造別為磚石造，嗣楊梅稅務局於102 年5 月8 日發文通知黃桂香有關赤牛欄2 號房屋之核定房屋現值及使用情形等情，有該局函覆及檢送之房屋稅籍紀錄表、房屋新建稅籍申報書、古萬相身分證及權狀影本、房屋設籍課稅承諾書、現場照片、地籍圖、房屋稅課稅明細、建物測量成果圖、房屋平面圖在卷可憑（本院卷一第155 頁、第156 頁背面、第199 、200 、202 、204 至209 、215 、231 頁，本院卷二第37頁及背面、第102 、103 頁）。

⑶黃桂香收受前開楊梅稅務局102 年5 月8 日發文之核定房屋現值及使用情形後，於102 年5 月21日向新屋鄉公所申報建物買賣之契稅，並辦理將赤牛欄2 號房屋稅籍變更納稅義務人為古榮，有楊梅稅務局檢送之房屋稅籍紀錄表、契稅查定表、契稅申報書、102 年5 月10日簽立之系爭建物移轉契約書、印鑑證明書、古萬相及古榮身分證影本及契稅繳款書等在卷可按（本院卷一第156 頁背面、第228至235 頁）。

⑷黃桂香於102 年5 月28日向楊梅稅務局提出825-15地號等筆土地之土地增值稅申報書，並勾選該筆土地符合土地稅法第34條第1 項至第4 項全部符合自用住宅用地條件（本院卷一第211 頁），茲因申報古萬相所有房屋稅籍編號00000000000 號之赤牛欄2 號房屋，依楊梅地政事務所建物測量成果圖係坐落在825 之15地號土地上，並未坐落在同時申報之同段825 、847 之1 、850 之1 地號土地，不符合土地稅法第9 條自用住宅用地規定，故楊梅稅務局審查人員在其他3 筆土地申報書上註記「不准」字樣，僅825之15地號土地符合土地稅法第34條第1 項至第4 項土地增值稅自用住宅用地稅率規定，並經申報人檢附土地所有權人無租賃情形申明書、建物測量成果圖及戶籍謄本等，經查明確無出租營業情事，有楊梅稅務局函覆及檢送之土地增值稅申報書、土地所有權人無租賃情形申明書、建物測量成果圖、土地所有權買賣移轉契約書、土地增值稅繳款書、自用住宅用地會查情形及審查結果簽辦單等在卷可憑（本院卷一第199 、210 至215 、222 至227 頁，本院卷二第37、42、44頁）。

⑸黃桂香取得前開土地增值稅單完稅後，於102 年6 月20日向楊梅地政事務所申請825 之15地號等筆土地之所有權移轉登記，有楊梅地政事務所檢送之土地登記申請書等在卷可參（本院卷一第169 至186 頁）。

7.細繹系爭土地買賣契約書，雙方約定買賣總價為238 萬元，其中契約第五條第3 款約定土地增值稅由賣方負擔（壢簡卷第58頁），對照楊梅稅務局檢送之土地增值稅繳款書（本院卷一第210 至213 頁），經核定825 、825 之15、847 之1 、850 之1 地號土地，應繳納之土地增值稅額各為新臺幣（下同）8 萬4,849 元、10萬8,755 元、7,087元、8,055 元，合計20萬8,746 元，如825 之15地號土地無法適用自用住宅用地稅率，應繳納土地增值稅稅額將逾10萬8,755 元，則黃桂香為符合古萬相節省土地增值稅額之要求，而為825 之15地號土地上之赤牛欄2 號房屋辦理房屋稅籍登記，乃合乎常情，前開辦理手續流程亦與劉士全提出之土地增值稅自用住宅申報標準作業流程說明及自用住宅用地土地增值稅審查作業要點相符（本院卷二第93至97頁）；古萬相既然主張其居住赤牛欄2 號房屋，地政機關進行實地測量建物，楊梅稅務局進行實際自用住宅用地會查情形，焉有毫不知情之理；至古萬相抗辯申報土地增值稅適用自用住宅優惠稅率之審查，與是否設有房屋稅籍或房屋現值評定無涉，以及系爭房屋稅起課年月之疑義等語（本院卷二第133 至142 頁），均無可採為有利古萬相之認定。

8.斟酌古萬相先後於102 年5 月3 日、21日親自申請印鑑證明書予黃桂香（本院卷一第174 、232 頁），前者是用於辦理土地所有權移轉登記，後者是用於辦理赤牛欄2 號房屋買賣之契稅申報及變更房屋稅納稅義務人名義（本院卷一第229 頁），如無出售系爭3 棟建物及變更房屋稅之納稅義務人之真意，焉會提供印鑑證明及相關證明文件予黃桂香，如非為辦理前述房屋稅籍登記以利適用自用住宅優惠稅率，黃桂香何須如此大費周章，耗時費力進行前述多項申請，以致102 年4 月3 日簽立系爭土地買賣契約後，於102 年6 月20日始送件辦理所有權移轉登記，同年月26日辦妥登記，有異動索引可按（原審卷第28頁）；再者，土地增值稅完稅及辦妥登記後，古萬相亦於系爭土地買賣契約書之產權辦竣並點交權狀欄位上簽名蓋用指印確認無訛（壢簡卷第57頁），堪信古萬相對於前述相關手續應自始知悉，較合乎常情，參以古萬相對黃桂香提起偽造文書之刑事告訴，經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查後，業以104 年度偵字第10355 號、105年度偵字第4414號不起訴處分，有處分書在卷可按（本院卷一第85至87頁），此外，古萬相復未提出其他有利證據以證明黃桂香有何盜蓋其印鑑章於系爭建物移轉契約書上等情，而無從信採。

9.承上各節，依古萬相所舉證據資料，並無法證明系爭建物移轉契約書上之印鑑章乃遭黃桂香盜蓋一節，雖古萬相一再抗辯其未出售系爭3 棟建物予古榮，並質疑其與古榮間之系爭土地買賣契約書約定以每坪2 萬8,000 元計價，而古榮與劉榮發間之系爭不動產買賣契約以每坪4 萬6,000元計價，可資證明其未出售建物等語（本院卷一第31頁），然前開兩份契約固有價差，價差原因可能來自議價能力、履約能力、標的數量各情，並無從據此推論有古萬相抗辯之事實。至古萬相聲請傳喚其兄古萬和以證明其父古興慶於生前將其興建房屋分配予古萬相等3 兄弟一事（本院卷二第109 頁），縱有此分配，亦無法據此證明古萬相事後未將系爭3 棟建物出售予古榮或有古萬相所辯遭盜蓋印鑑章之事實，而無傳喚之必要。另古萬相對古榮、黃桂香提出毀棄損壞建築物之刑事告訴，經桃園地檢署檢察官偵查後以103 年度偵字第14024 號不起訴處分，縱經臺灣高等法院檢察署發回桃園地檢署以105 年度偵續字第325 號續查中，有處分書及刑事傳票在卷可參（本院卷二第166至168 、191 頁），仍無從據此證明黃桂香有在系爭建物移轉契約書上盜蓋古萬相印鑑章之事實。

10.據上，古萬相既無法舉證證明系爭建物移轉契約書上之印鑑章是遭盜蓋，或未出售系爭3 棟建物予古榮等情，依前述系爭建物移轉契約書及房屋稅籍設定、納稅義務人變更等資料，堪信古榮已向古萬相買受系爭3 棟建物之事實上處分權，復佐以古榮於102 年7 月19日與劉榮發簽立系爭不動產買賣契約時，業已同意「現場房屋拆除」等語（原審卷第21、24、26頁），可證斯時古榮業已取得赤牛欄2號即系爭3 棟房屋之事實上處分權，則古萬相反訴確認其為系爭3 棟建物之事實上處分權人，即屬無據。

（三）劉士全追加請求古萬相應自系爭3 棟建物騰空、遷出部分1.按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。依前所述，古萬相因前述土地及建物出售之故，已喪失合法占有系爭3棟建物及建物占用土地之權源甚明。

2.古萬相固抗辯依民法第796 條、第796 條之1 規定就附圖編號A-4 建物有權占有825 之14地號等語，然古萬相既稱系爭3 棟建物乃古興慶於60幾年間在未分割前之825 地號土地上興建，古興慶死亡後，其與兄弟古萬和、古萬寶於77年3 月25日分割繼承（本院卷二第107 、108 頁），而825 地號土地乃於82年間經共有人協議分割，並於85年間經共有人協議分割後土地房屋清除等情，而分割前825 地號土地既為共有土地，古興慶在分割前825 地號部分土地上興建系爭3 棟建物，當時土地尚未分割，並無系爭兩筆土地之經界線存在，何來越界建築，未經鄰地所有人異議之理（本院卷三第112 頁背面），何況，古萬相現已非825 之15地號土地所有權人，亦非編號A-4 建物之事實上處分權人，自無從援引前開規定對抗825 之14地號土地所有權人即劉士全。

3.古萬相另抗辯其原為825 之15地號土地及A-2 、A-3 建物之所有權人及事實上處分權人，雖其將825 之15地號土地出售並移轉所有權予古榮，古榮再行讓與劉士全後，其就A-2 、A-3 建物仍依民法第425 條之1 規定，推定其與劉士全等共有人成立租賃法律關係而得繼續合法占有825 之15地號土地等語，然古萬相無法舉證證明其為A-2 、A-2建物之事實上處分權人，已見前述，是以，古萬相此部分抗辯，亦非有據。

4.基上說明，古萬相既無法舉證證明其占有系爭3 棟建物因而占用建物坐落土地部分，有何合法占有權源，惟古萬相前開無權占有之事實，業已侵害劉士全對於系爭兩筆土地之所有權能，則劉士全依民法第821 條第、第767 條第1項前段、中段規定訴請古萬相自系爭3 棟建物遷出、騰空，核屬有據。

六、綜上所述，劉士全於本院言詞辯論終結前，既已取回系爭兩筆土地除系爭雞舍及系爭3 棟建物占用部分以外之土地，則其依民法第821 條、第767 條第1 項前段、中段規定訴請古萬相自前述其餘土地遷出及將其餘土地騰空、返還劉士全及其他共有人部分，為無理由，原審未及審酌上情，為古萬相敗訴判決暨准許宣告假執行，自有未恰，古萬相上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。另依古萬相所提證據資料，並無法證明其為系爭3 棟建物事實上處分權人，故其所提反訴部分，為無理由，應予駁回。至劉士全追加依民法第821 條、第767 條第1 項前段、中段規定請求古萬相應自系爭3 棟建物遷出、騰空，為有理由，應予准許；惟劉士全就追加之訴部分，聲請假執行，因此部分係不得上訴第三審（參照系爭3 棟建物之102 年間房屋課稅現值為4 萬1,500 元，本院卷一第231 頁），本院判決後即告確定，核無宣告假執行之必要，因而劉士全此部分之假執行聲請，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件古萬相之上訴及劉士全之追加之訴均有理由，古萬相之反訴則無理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事第二十四庭