臺灣高等法院105年度上字第863號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第863號

上訴人

國榮興業股份有限公司

法定代理人

林聰銘

訴訟代理人

翁瑞麟律師

訴訟代理人

莊劍郎律師

訴訟代理人

白玉蘋律師

被上訴人

經濟部水利署第十河川局

法定代理人

曾鈞敏

訴訟代理人

楊政雄律師

上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國105 年5 月19日臺灣新北地方法院104 年度重訴字第788 號第一審判決提起上訴，本院於106 年1 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、本件被上訴人法定代理人已於民國105 年12月2 日變更為曾鈞敏，有經濟部人事異動命令可稽（本院卷第126 頁），其具狀聲明承受訴訟（本院卷第123 頁），核無不合，應予准許。

二、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；撤回上訴者，喪失其上訴權，民事訴訟法第459 條第1 項、第3 項分別定有明文。本件上訴人就原判決駁回其對原審共同被告新北市政府水利局之訴部分，原亦提起上訴（本院卷第6 頁參照），嗣於105 年10月26日具狀撤回對新北市政府（改制前為臺北縣政府，下均稱新北市政府）水利局之上訴（本院卷第89頁至第90頁），自非法所不許。該撤回部分，即非本院應審理之範圍。

三、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件上訴人以：被上訴人將伊公司置於新北市○○區○○○段00000 地號旁東南側之地先（即大漢溪高速公路橋上游左岸河川公地，下稱系爭地先）上至少5000立方公尺之砂石擅自挖走，每立方公尺砂石之價格為新臺幣（下同）400 元，伊公司因此受有200 萬元之損害（5000立方公尺×400 元＝200 萬元）為由，於原審依民法第184 條第1 項前段聲明請求被上訴人賠償200 萬元及法定遲延利息；嗣於本院補陳：伊公司於提起本件訴訟前，業依國家賠償法第10條第1 項之規定先以書面向被上訴人為請求，爰更正請求權基礎為國家賠償法第2 條第2 項規定等語（本院卷第27頁、第144 頁背面），核屬補充或更正法律上關於請求權基礎之陳述，非為訴之變更或追加，被上訴人表示不同意上訴人之變更追加云云，尚非有據。

四、復按請求權人依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，於賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，始得提起損害賠償之訴。倘未踐行前述法定前置程序，其訴即難認為合法，此觀國家賠償法第10條第1項、第11條第1 項前段規定自明（最高法院97年度台上字第353 號判決參照）。經查：

㈠上訴人於104 年10月27日提起本件訴訟（原審卷第10頁起訴狀收狀戳章參照）前之104 年4 月2 日，即委由誠大法律事務所賴錫卿律師以104 年誠律字第104040201 號函，對被上訴人主張：「. . . . . . ㈣. . . 關於擅自挖取國榮公司所有之砂石一情，請求賠償數千方砂石實價，另本件是否有協商之可能，敬請經濟部水利署第十河川局惠予賜知」等語（本院卷第37頁），堪認已有提出書面向被上訴人為請求之情。被上訴人亦分別於104 年5 月4 日、6 月23日、7 月1 日發函予該事務所，其意旨略以：系爭地先查無上訴人所述於60年4 月2 日由臺北縣政府建設局核准訴外人錦川砂石行陳頭採取砂石及作砂石起卸場之相關登記資料；上訴人應提出河川管理機關所核發之河川公地使用許可書，俾利作為認定該公司有權使用系爭地先之證明等語（本院卷第38頁、第40頁、第41頁），顯於上訴人提出請求後逾30日仍未開始協議。是上訴人提起本件國家賠償訴訟，核與國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段之程序相符。又上開律師函已表明請求權人為上訴人、代理人為賴錫卿律師、賠償義務機關為被上訴人、發文年月日，並敘明請求賠償之事實、理由及證據，及請求損害賠償或回復原狀之內容等情（本院卷第35頁至第37頁參照），堪認上訴人已依國家賠償法施行細則第17條第1 項第1 款至第6 款規定，就應載明事項以書面為記載；即令被上訴人認上訴人所提出之請求書面不合於國家賠償法施行細則第17條第1 項規定之程式，亦應依同條第2 項規定限期命上訴人補正。從而，被上訴人以：上訴人委託律師於104 年4 月2 日所提之律師函，其格式不符合國家賠償法施行細則第17條所規定之書面要式為由，抗辯上訴人提起本件國家賠償訴訟為不合法云云，非有所據。

㈡被上訴人另抗辯：上訴人於第二審始提出其於起訴前要求被上訴人賠償之書面及被上訴人之覆函（即本院卷第31頁至第41頁之書證），已違反民事訴訟法第447 條關於當事人不得於第二審提出新攻擊防禦方法之規定云云。惟按，當事人於第二審固不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第447 條第1 項第6款之規定即明。查上訴人確係於104 年10月27日提起本件訴訟前之104 年4 月2 日即先行以書面請求被上訴人賠償數千方砂石實價，被上訴人亦分別於104 年5 月4 日、6 月23日、7 月1 日發函回覆等節，業如上述；兩造於起訴前既已有多次文書往來，足徵被上訴人對於上訴人業以書面請求被上訴人賠償之情，當知之甚詳，故如本院不許上訴人提出上開書證，而逕認上訴人提起本件訴訟不符合國家賠償法第10條第1 項規定之程序，顯然有失公平，自應准許上訴人於第二審提出上開書證，併先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張：訴外人錦川砂石行陳頭前於60年4 月12日向新北市政府取得無限期使用系爭地先之權利，並將該權利讓與訴外人國產實業股份有限公司（下稱國產公司），上訴人（原名國榮砂石股份有限公司）於63年1 月1 日向國產公司購買設置於系爭地先上之砂石廠及機械設備，而自國產公司承接使用系爭地先之權利。嗣上訴人雖於98年間配合政府政策將砂石廠及機械設備拆除，然仍持續使用系爭地先堆置砂石，數量至少達5000立方公尺；詎被上訴人竟於103 年6、7 月間，在系爭地先上放置防汛水泥塊（下稱消波塊）、架設圍籬阻止上訴人之員工進入，且擅自挖走伊公司堆置在該處之5000立方公尺砂石，按市價每立方公尺400 元計算，上訴人因而受有200 萬元之損害（5000立方公尺×400 元＝200 萬元），被上訴人自應負損害賠償責任，爰依民法第184 條第1 項前段，聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。【原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起本件上訴，並更正其請求權基礎為國家賠償法第2 條第2項。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。】

二、被上訴人則以：上訴人未能證明其在系爭地先上堆置砂石，及其所稱砂石之數量、價值。被上訴人於99年、100 年間向新北市政府水利局函查確認系爭地先並無堆置砂石之情形後，始施工設置消波塊、架設圍籬，自未故意或過失侵害上訴人之權利，無庸負何賠償責任等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。

三、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2 條第2 項前段固有明文。惟人民依此規定請求國家賠償，仍應具備㈠行為人須為公務員、㈡須為執行職務行使公權力之行為、㈢須係不法之行為、㈣須行為人有故意過失、㈤須侵害人民之自由或權利、㈥須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法院90年度台上字第371號民事判決要旨參照）。又國家賠償事件之當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀諸國家賠償法第12條、民事訴訟法第277 條前段之規定自明。本件上訴人主張：伊將伊所有，數量5000立方公尺，價值200 萬元之砂石置於系爭地先，遭被上訴人所屬公務員擅自挖掘棄置，致伊受有200 萬元之損害云云，惟被上訴人均否認之，依上開法條規定，上訴人就其上開主張，自應舉證以實其說。經查：

㈠上訴人雖提出大漢溪河川圖籍、統一發票、上訴人公司執照及營利事業登記證、臺灣板橋地方法院82年度易字第6043號刑事判決、桃園縣政府土石採取許可證、空照圖（原審卷第16頁至第19頁、第21頁至第24頁、第111 頁，本院卷第42頁、第56頁、第71頁至第72頁），及97年間購買砂石之現金支出傳票、統一發票（本院卷第56頁背面至第57頁背面）等件為佐，主張其有堆置5000立方公尺之砂石於系爭地先之情云云，然上開文書充其量僅可證明上訴人曾獲許可採取砂石，並於系爭地先設置砂石廠相關設備，經營砂石產銷業務。惟查，上訴人自承98年間即已拆除砂石廠及相關設備（本院卷第62頁背面），核與新北市政府95年6 月5 日北府水河字第0950426554號函、新北市政府水利局97年8 月29日北水資字第0000000000號會勘通知單、97年9 月4 日北水資字第0970662519號函及所附97年9 月3 日會勘紀錄（本院卷第96頁至第101 頁）相符；且依新北市政府水利局99年11月22日北水高字第0990017419號函、100 年1 月10日北水高字第1000000264號函所示，亦可知該局於99年11月9 日、99年12月28日派員至現場勘查之結果，系爭地先已無何遭上訴人堆置砂石之情，有上開函件及照片附卷可稽（本院卷第102 頁至第107 頁、第114 頁），已足證上訴人於98年後即未於系爭地先經營砂石相關業務，是上開事證尚難憑認其嗣後仍有利用系爭地先堆置砂石之事實。

㈡另依上訴人所提出之照片，固可得知系爭地先上曾有一臺挖土機，及消波塊旁曾有一小堆土堆之情（本院卷第43頁至第44頁），惟被上訴人已陳明：伊利用系爭地先製作及堆放消波塊，挖土機係用於搬動灌注消波塊之模具及灌注完成的消波塊，因現場土地不平須先整地，整地後夾雜石頭的土方即推到旁邊置放，所夾雜的石頭並非建築用的砂石等語（本院卷第145 頁正面、背面），茲審酌系爭地先為流水沖擊堆積形成之高灘地（本院卷第83頁證人許京生之證詞參照），併對照系爭地先未被消波塊遮蔽之平面部分亦顯示為土黃色之土石層之情（本院卷第43頁至第44頁之現場照片參照），堪信土壤、石頭原即均為該地先之組成成分，則被上訴人於灌注消波塊前因須先整平土地，而於整地過程中有土石之產生及堆置，當與常情無違。上訴人空言主張上開照片上之土堆即上訴人所有並堆置之砂石、數量達5000立方公尺云云，洵無所據。

㈢曾任新北市政府水利局河川巡防員之證人許京生雖證稱：伊在100 年間擔任系爭地先之河川巡防員，系爭地先79年後就沒有放租，但上訴人用以堆置買來的碎石、石頭、土方等未經篩選的原料，數量約為7000至8000立方公尺，堆置物品限高為50公分，如超過50公分伊就會通知上訴人清除云云（本院卷第82頁背面至第83頁背面）。惟亦自承：伊於100 年回復河川巡防員之職務，於同年12月31日即退休，伊退休後即不知悉上訴人有無在系爭地先堆置砂石材料；伊不是學測量的，是依目測及憑感覺認為上訴人堆置之砂石有7000至8000立方公尺，上訴人都是暫時性的堆置，買外面大樓地下室挖出的砂石來加工後就會馬上載走，材料來源不穩定，有時多一點、有時很少等情（本院卷第82頁背面至第85頁），且就上訴人所提出之照片（即本院卷第43頁至第44頁之照片），許京生亦表示無法判斷是否即為系爭地先之位置及狀況（本院卷第85頁正面、背面）。足徵即令上訴人於許京生擔任河川巡防員之100 年間曾有於系爭地先上置放砂石等材料之舉，亦僅為暫時堆置，其堆置數量無從判斷，更未能據以證明系爭地先於103 年間之狀況。從而，自未能以許京生之證詞，遽為有利於上訴人之認定。

㈣況查，上訴人就砂石之來源，先主張：伊堆置之砂石係於97年以後陸續購買云云（本院卷第62頁），惟僅提出於拆除砂石廠設備前之97年間曾購買砂石之統一發票（本院卷第56頁背面至第57頁背面），作為其所稱砂石來源之證明，自無從據以認定上訴人於97年至103 年間仍陸續購入砂石並堆置於系爭地先達5000立方公尺。上訴人雖嗣又改稱：98年砂石廠設備拆遷後，砂石就未曾進出，是同一批砂石持續堆置於系爭地先直到遭被上訴人滅失為止云云（本院卷第62頁背面），惟該主張核與上㈠所示新北市政府99年間會勘查知系爭地先已未堆置任何砂石之函文及照片（本院卷第102 頁至第107 頁、第114 頁），及上㈢所示證人許京生所述上訴人於100 年間堆置砂石均為暫時性，加工後就馬上載走，數量有時多一點、有時很少等情，均有不符，亦難信上訴人該主張為真實。

㈤末按，臺灣省砂石商業同業公會聯合會105 年10月31日省砂石聯福字第10301106號函已覆稱：砂石原料價格取決於市場供需，及各地區、各縣市，甚至砂石原料的品質差異優劣，且砂石原料屬天然形成的骨材，無法明確區分等級及價格等語（本院卷第93頁），故上訴人以：砂石統稱原料石，只有一種規格、價格均相同為由（本院卷第86頁），泛予主張應按每立方公尺400 元之價格計算其損失云云，亦乏所據。

四、綜上所述，上訴人主張：系爭地先原堆置伊所有之5000立方公尺砂石，因遭被上訴人挖掘棄置致伊受有相當於該砂石價格之損害200 萬元云云，洵為無據。從而，上訴人依國家賠償法第2 條第2 項之規定，請求被上訴人給付200 萬元本息，非屬正當，不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。