臺灣高等法院105年度重上字第1077號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度重上字第1077號

上訴人

謝東原

上訴人

邱正義

上訴人

邱徐素卿

上訴人

邱正富

上訴人

邱正成

上訴人

邱顯明

上訴人

邱顯能

上訴人

許倫華

共同訴訟代理人

翁林瑋律師

共同訴訟代理人

張秀夏律師

被上訴人

鴻星建設有限公司

法定代理人

齊惠生

訴訟代理人

方志偉律師

被上訴人

謝易玖（即謝財源之承受訴訟人）

訴訟代理人

張立業律師

複代理人

許光承律師

　　　　　　蔡全淩律師

　　　　　　宋立文律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105 年3 月28日臺灣臺北地方法院104 年度重訴字第328 號第一審判決提起上訴，本院於107 年5 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人鴻星建設有限公司（下稱鴻星公司）原法定代理人兼原審被告謝財源於民國105年2月24日死亡，經本院及原審法院分別裁定齊惠生及謝財源繼承人謝易玖（下稱其名，與鴻星公司合稱被上訴人）承受訴訟，合先敘明。

二、上訴人謝東原、邱正義、邱徐素卿、邱正富、邱正成、邱顯明、邱顯能、許倫華（下稱上訴人，單指其一，逕稱其名）起訴主張：謝東原、邱正富、邱正成、訴外人邱正祥（於民國101年6月26日死亡，權利義務由邱徐素卿繼承）、邱世峰（於100年1 月24日死亡，權利義務由邱正義繼承）（以上5人下合稱謝東原等地主）原為臺北市○○區○○段0○段000地號土地（面積90平方公尺，下稱179 地號土地）之所有權人，邱顯明、邱顯能（下合稱邱顯明等地主）為同小段178地號土地（面積93平方公尺，下稱178 地號土地）之所有權人，許倫華則為同小段193地號土地（面積110平方公尺，下稱193地號土地，與178、179 地號土地合稱系爭土地）之所有權人。謝東原等地主、邱顯明等地主及許倫華（以上合稱本件地主）於91年間分別與擔任被上訴人鴻星建設有限公司（下稱鴻星公司）之負責人謝財源商談合建事宜，並於91年5月1日分別與鴻星公司簽訂合建契約（謝東原等地主與鴻星公司簽訂之合建契約下稱系爭A 契約，邱顯明等地主與鴻星公司簽訂之合建契約下稱系爭B 契約，許倫華與鴻星公司簽訂之合建契約下稱系爭C 契約，以下合稱系爭合建契約），約定由本件地主提供系爭土地與鴻星公司合建，鴻星公司就系爭土地鄰近土地亦有與地主簽立合建契約一同開發，嗣鴻星公司依約進行系爭土地與鄰近土地之合建建案（下稱系爭建案），迨95年間系爭建案之大樓（下稱系爭大樓）興建完成、並於95年11月29日取得使用執照，鴻星公司應依系爭合建契約約定分配如附表甲「上訴人主張應分坪數」、「上訴人主張短少車位數」欄所示之房屋面積及應增加之機械停車位予本件地主。惟謝財源於代表鴻星公司結算系爭合建契約分配坪數時，明知依系爭合建契約約定，應按系爭大樓之「容積面積」、「非容積面積」一一計算分配本件地主應得之坪數，且系爭建案從設計規劃、施工、竣工後之所有權丈量登記均由鴻星公司掌控，鴻星公司對於「容積面積」、「非容積面積」、「獎勵車位坪數」等完全知悉，有完整資訊以上述計算公式如實結算合建分配坪數之能力及義務，竟利用本件地主缺乏建築專業、僅能信賴鴻星公司計算所得面積之機會，故意短漏計算坪數、詐騙本件地主簽署分屋結算確認書（下稱確認書）後短分坪數，侵害本件地主權益，本件地主因無力對鴻星公司計算之分配坪數進行查驗覆核，始終就所分得之合建坪數有分配短少情事不知情。直至103年7、8月間，本件地主取得因訴外人即系爭建案合建地主邱顯忠提供其就系爭建案合建分配坪數不足而對鴻星公司起訴請求賠償之相關事證及判決書後，始知有短少分配坪數之情事。謝東原等地主、邱顯明等地主及許倫華分別受有如附表甲「上訴人主張坪數短少損失（元）」、「上訴人主張車位短少損失（元）」欄所示坪數及車位不足之損害（關於本件地主主張坪數短少部分之計算，詳附表乙之一、二、三「上訴人主張謝東原等5人（邱顯明等2人或許倫華）應分坪數」欄所示）。上訴人爰先位先依民法第226條第1項債務不履行及繼承之法律關係請求鴻星公司負損害賠償責任、次依系爭合建契約第3條第3項約定請求鴻星公司依公開銷售價格95折計算負找補差額責任，並先依民法第184條第1項前段規定、次依同條項後段規定，及繼承之法律關係請求謝易玖（即謝財源之繼承人與承受訴訟人）負侵權行為損害賠償責任，被上訴人就前揭金額為不真正連帶債務；又備位依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係及公司法23條第2項之規定，請求被上訴人等就上訴人所受前揭損害負連帶損害賠償責任，而先位聲明：鴻星公司、謝易玖於其繼承遺產範圍內給付謝東原、邱正義、邱徐素卿、邱正富、邱正成新臺幣（下同）1281萬7367元，邱顯明、邱顯能1323萬8799元，許倫華2309萬1631元整，及均自103年10月13日起算之法定遲延利息；以上金額如任一被上訴人為給付時，其他被上訴人於給付之範圍內，免除給付責任。備位聲明：鴻星公司、謝易玖於其繼承遺產範圍內應連帶給付上訴人謝東原、邱正義、邱徐素卿、邱正富、邱正成1281萬7367元，邱顯明、邱顯能1323萬8799元，許倫華2309萬1631元，及自均103年10月13日起算之法定遲延利息。

三、被上訴人則辯以：㈠依系爭A 、B 、C 契約之記載，謝東原等地主、邱顯明等地主、許倫華應獲分配之車位，包括法定與增設停車位在內，依序為6.33位、6.54位、7.74位外，鴻星公司已依約定給付，自無債務不履行或侵權情事。㈡鴻星公司按謝東原等地主所提供土地面積90平方公尺，乘容積率560%，乘地主應分配比例60% ，再加計25% ，計算出謝東原等地主應獲分配之面積378 平方公尺，折算為114.35坪，並於系爭A契約上以手寫方式具體記載謝東原等地主分得之1樓為「18.06」坪，2樓以上為「96.29」坪；另按邱顯明等地主所提供土地面積93平方公尺，乘容積率560%，乘地主應分配比例60%，再加計25%，計算出邱顯明等地主應獲分配之面積390.6平方公尺，折算為118.16坪，並於系爭B契約上以手寫方式具體記載邱顯明等地主分得之1樓為「18.06」坪，2樓以上為「100.09」坪，且謝東原等地主、邱顯明等地主均簽署確認書完成找補程序，鴻星公司自已依約履行分配房屋坪數之義務完畢，當不負債務不履行或侵權行為損害賠償責任。另鴻星公司雖未於許倫華之系爭C契約具體記載許倫華應獲分配之坪數，然鴻星公司與許倫華於96年1月初進行結算建物面積時，許倫華分得8戶面積，均係包括附屬建物及公設在內，許倫華並就載明「可分得總面積」之確認書上簽名，並支付找補金額予鴻星公司，堪認亦已結算完畢，而無坪數短少情事。又鴻星公司與所有地主，除各地主分配比例不盡相同外，均採相同原則計算應分配坪數，附表乙編號4、6、7之公設與附屬建物應按25%計算地主之分配坪數，亦經證人邱顯忠於另案審理證述甚詳，邱顯清乃鈞院101年重上字第291號損害賠償之上訴人邱顯忠、邱顯信、邱顯義之弟，當無迴護被上訴人之理，核其證詞當屬可信，益可證公設與附屬建物僅須按25%分配予地主，據此計算，鴻星公司確已依約履行給付上訴人房屋坪數與停車位之義務完畢，上訴人請求其等賠償，為無理由等語。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，先位聲明：鴻星公司、謝易玖於其繼承遺產範圍內給付謝東原、邱正義、邱徐素卿、邱正富、邱正成1281萬7367元，邱顯明、邱顯能1323萬8799元，許倫華2309萬1631元整，及均自103 年10月13日起算之法定遲延利息；以上金額如任一被上訴人為給付時，其他被上訴人於給付之範圍內，免除給付責任。備位聲明：鴻星公司、謝易玖於其繼承遺產範圍內應連帶給付上訴人謝東原、邱正義、邱徐素卿、邱正富、邱正成1281萬7367元，邱顯明、邱顯能1323萬8799元，許倫華2309萬1631元，及均自103 年10月13日起算之法定遲延利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

五、兩造不爭執之事項：

㈠謝東原等地主原為179 地號土地之所有權人，邱顯明等地主原為178 地號土地所有權人，許倫華原為193 地號土地之所有權人。

㈡邱徐素卿為邱正祥之繼承人，邱正祥之全體繼承人協議邱正祥對被上訴人之遺產債權由邱徐素卿單獨繼承。邱世峰之法定第一順位繼承人為其父母即邱正義與訴外人邱江玉枝，均拋棄繼承；第二順位繼承人為其兄弟姊妹即訴外人邱世昌、邱圓舒，邱圓舒拋棄繼承，邱世峰之權利義務由邱世昌繼承，然邱世昌其將對鴻星公司之債務不履行損害賠償請求權及對謝財源之侵權行為損害賠償請求權轉讓予邱正義，邱正義並於104 年6月2日以民事準備一狀向被上訴人為權利轉讓，通知「邱正峰對被上訴人之遺產債權由邱正義單獨繼承」等語，被上訴人於104年6月3日收受。

㈢鴻星公司於91年5 月1 日分別與謝東原等地主、邱顯明等地主及許倫華簽訂系爭合建契約。

㈣鴻星公司與謝東原等地主及邱顯明等地主之系爭A 契約、系爭B 契約第3 條第1 項第1 款均約定：「㈠建物︰1 、地上層部分︰雙方決議分配原則以容積率560%為計算準則，甲方（即謝東原等地主或邱顯明等地主）分得60% ，由原地號土地1 樓往上水平分配，乙方（即鴻星公司）分得40% ，由頂樓往下水面分配。」，謝東原等地主與被上訴人鴻星公司間之系爭A 契約第3 條第1 項第1 款及第2 款尾末以手寫方式加以載明︰「1 樓分配面積18.06 坪，2 樓以上分配面積96.29坪（實際坪數以地政機關核定為準）。2、地下層部分：甲方（即謝東原等地主）分得平面車位1位，機械車位 5.33位」；邱顯明等地主部分，系爭B契約第3條第1項第1款尾末及第2款以手寫方式記載「1樓分配面積18.06坪，2樓以上分配面積100.09坪。（實際坪數以地政機關核定為準）。 2、地下層部分︰甲方（即邱顯明等地主）分得平面車位 1位，機械車位5.54位」；鴻星公司與許倫華間之系爭C契約第3條第1項第1款則約定：「㈠建物︰ 1、地上層部分︰雙方決議分配原則以容積率560%為計算準則，甲方（即許倫華）分得70% ，由原地號土地一樓往上水平分配，乙方（即鴻星公司）分得30%，由頂樓往下水平分配」，並於系爭C契約第3條第1項第1款尾末及第2款以手寫方式記載「1樓之坪數換樓上坪數以1坪換3樓以上5坪為原則。2、地下層部分︰甲方（即許倫華）分得車位7.74位。內含平面車位1位。」

㈤系爭合建契約第3 條第1 項第3 款均約定：「除上述甲方分得之建物外，其餘全部歸乙方分得。甲方分得之建物，包括附屬建物及樓梯間、防空避難室、台電受電室、水箱突出物、發電機室、泵浦室等公共設施，惟交屋時應每層確實核算經甲方同意。」

㈥系爭合建契約第3 條第1 項第4 款均約定：「因乙方出資所增加車位而產生之停車獎勵建築面積甲方同意全歸乙方所有，以作為將鋼筋混凝土結構改為純鋼骨結構及負擔多開挖至地下參層的造價差異之補償。唯增加之機械車位，本於互惠原則，雙方同意以50% 比例對分。」

㈦系爭合建契約第3條第3項均約定：「甲方實際分得之房屋所有權狀之面積與本條第壹款所分配之面積不符時，其誤差面積在1/100以內時，雙方互不補償，但如誤差超過1/100者，就該於減少或超過部份之面積，雙方同意按乙方公開銷售價格（含房地之總價計算每坪單價不同）95折計算差額，乙方於點交新屋予甲方時互相找補。」

㈧鴻星公司嗣於92年3月31日取得建造執照（原審卷一第287頁）進行系爭建案，系爭大樓於95年8月8日竣工，於95年11月29日取得使用執照。

㈨鴻星公司於96年1 月初與謝東原等地主進行分屋結算，依確認書之內容：謝東原等地主「可分得114.3 坪」加上「鄰地補貼7 坪」，計得121.3 坪，謝東原等地主另以1 樓之13坪換取樓上26坪，故增加13坪，故謝東原等地主可得總面積為134.3 坪（121.3+13），扣除實際分得之5 戶計127.89坪，坪差6.41坪，鴻星公司需找補予謝東原等地主。於95年12月9 日與邱顯明等地主進行分屋結算，確認書內容記載：邱顯明等地主「可分得118.15坪」加上「鄰地補貼7 坪」，計得125.15坪，而邱顯明等地主另以1 樓之13.61 坪換取樓上24.50 坪，增加10.89 坪，故邱顯明等地主可得總面積為136.04坪（125.15+10.89=136 .04），扣除實際分得之9 戶141.29坪，以5.25坪（141.29-136.04 ）為坪差，由邱顯明等地主找補此坪差予鴻星公司；於96年1 月初與許倫華進行結算，依確認書內容：許倫華「可分得163.04坪」加上「鄰地補貼7 坪」，計得170.04坪，許倫華另以1 樓之15.98 坪換取樓上5 倍面積79.9坪，增加63.92 坪，可分得總面積245.96坪（170.04+63.92+12 【補貼】=245.96 ），而其實際分得面積共261.45坪，坪差15.49 坪，由許倫華找補予鴻星公司。

㈩兩造於前揭分屋結算時車位係以每車位80萬元計算；如本院認上訴人之訴有理由，被上訴人對上訴人短少受分配之停車位價格以每車位80萬元計算不爭執。系爭大樓汽車停車位計有法定10個平面車位、52位法定機械汽車位、87位獎勵機械汽車位，合計為149 位，謝東原等地主實際分得平面車位1位，機械車位6位，邱顯明等地主實際分得平面車位1位，機械車位6位，許倫華實際分得平面車位1位、機械車位8位。謝東原等地主、邱顯明等地主、許倫華分別於96年4 月23日、同年4 月20日、同年1 月25日登記為渠等就系爭建案受分配房地之所有權人或轉售予他人。系爭大樓公開銷售價格為每坪36萬元。本件地主於103 年10月8 日委由律師發函被上訴人及訴外人吳錦秀，請求渠等於文到5 日內如數賠償系爭建案故意短漏計算之坪數金額，被上訴人則於103 年10月8 日收受前揭函文。

六、本院判斷：上訴人主張鴻星公司未依系爭合建契約交付其等充分之房屋坪數與停車位，其負責人謝財源復隱匿資訊，施用詐術騙取其等於確認書上簽章，致其等受有如附表甲「上訴人主張短少坪數」所示之坪數，與「上訴人主張短少車位數」欄所示數量車位之損害，鴻星公司自應依債務不履行規定，謝財源則應依侵權行為規定對其等負賠償損害，又謝財源已死亡，其損害賠償責任自應由謝易玖繼承等語。惟查被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠上訴人請求被上訴人賠償車位短少之損失部分：

⒈經查系A 、B 、C 契約已明確載明謝東原等地主、邱顯明等地主、許倫華應分得之車位依序為6.33位( 即平面1 位、機械5.33位) 、6.54位（即平面1 位、機械5.54位）、7.74位（即平面1 位，機械6.74位），而系爭建案計有法定車位62位，增設車位87位，共計149 位停車位，有胡永復建築師函可證（見原審卷二第80頁），按謝東原等地主、邱顯明等地主、許倫華所提供土地比例（依序為90/1059 、93/1059 、110/1059）乘以50% 計算，依序可獲分配6.33位、6.54位、7.74位【計算式：149*( 90/1059) *0.5=6.3314。149*(93/1059) *0.5=6.5425 。149*( 110/1059) *0.5=7.7384 】，可見系爭A 、B 、C 契約上所載上訴人應分配之車位已將增設停車位納入計算，鴻星公司既已如數給付，即無債務不履行情事，上訴人請求被上訴人賠償車位短少之損害，為無理由，不應准許。

⒉上訴人雖主張鴻星公司應依序給付謝東原等地主、邱顯明等地主、許倫華之前揭6.33位、6.54位、7.74位外，再另依序給付3.7位、3.82位、4.52位停車位云云。惟查如認系爭A、B、C契約上所載上訴人應分配之停車位僅指法定停車位而不含增設停車位，據此計算，謝東原等地主、邱顯明等地主、許倫華依序所獲分配之6.33位、6.54位、7.74位停車位，占全部法定停車位之比例分別為10.21%、10.55%、12.48%【計算式：6.33 /62=10.0000000000%。6.54/62=10.0000000000%。7.74/62= 12.0000000000%】，遠超過其等提出土地占全部土地面積之比例8.5%、8.78%、10.39%【計算式：(90/1059)=8.4986 %。(93/1059)=8.7819%。(110/1 059)=10.3872%】，換言之，鴻星公司非但無法從上訴人提供之土地分得任何法定停車位，尚必須從其他地主取得法定停車位，始能填補上訴人超過提供土地比例而取得法定停車位之缺口，顯然乖離常情，有悖常理，洵不足採。

㈡上訴人請求被上訴人賠償按附表乙之一、二、三編號4 、 6、7 「基準容積衍生之不計容積面積（公設）」、「附屬建物面積」項目之「上訴人主張謝東原等5 人( 邱顯明等2 人或許倫華) 欄位所示坪數計算，而產生坪數短少之損害賠償部分：

⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法98條定有明文。又解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則、契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。

⒉經查鴻星公司抗辯其已與地主約定公設與附屬建物按25% 比例分配予地主，並據此計算出各地主每層應分配之面積，及以手寫方式於系爭A 、B 契約上註明各地主每層應獲分配之坪數等語，核與證人邱顯清即本院101 年重上字第291 號損害賠償事件上訴人邱顯忠、邱顯信、邱顯義之弟於另案審理時證稱：伊與其兄及被上訴人（即鴻星公司）都在場，簽的時候都已經知道是哪幾戶，坪數、陽台面積都已經確認出來，簽約當時也確認伊等要分哪些，簽名的時候有看清楚，而且之前都已經討論過了，陽台面積也答應要扣除，討論完後被上訴人公司的謝財源才做出這一張交給我們簽名。簽的當時被上訴人有說公設比是以25 %算的，但是實際如何算我不清楚，也沒有實際去計算應該要分的，就算事後拿到權狀的時候，我們也都沒有去計算。伊等在律師那邊簽約的時候，拿來的契約上就已經寫好，有問被上訴人手寫部分如何算出，被上訴人說是以土地面積乘以容積率再乘以25% 公設比再乘以百分比，他講一講說算出來的坪數就是這樣，謝財源說這是參考用的，蓋好後權狀出來以實際面積去算，被上訴人沒有說合建契約分配比例要保密，所有的地主簽的算法都是一樣，只有說補貼的部分要保密等語（見原審卷一第284 至286 頁）相符。再參酌鴻星公司復在謝東原等地主、邱顯明等地主之系爭A契約、B契約上分別以手寫註記「1 樓分配面積18.06坪，2樓以上分配面積96.29 坪」、「1 樓分配面積18.06坪，2樓以上分配面積100.09坪」，已在系爭A、B契約按公設與附屬建物地主分配25% 之比例，估算謝東原等地主、邱顯明等地主具體之分配坪數（見原審卷一第25、38頁），自堪信鴻星公司此部分之抗辯為真實。

⒊上訴人雖抗辯系爭合建契約第3 條第1 項第3 款未約定公設與附屬建物之分配比例，自應回歸同條項第1 款約定地主應分配比例計算地主應獲分配坪數，而非按25% 計算云云。惟查系爭A 、B 契約並非僅記載許東原等地主、邱顯明等地主應按60% 分配坪數，尚依序以手寫記載各地主每層樓應獲分配坪數，已將A 、B 合建契約第3 條第1 項第1 款之約定具體化，且鴻星公司又告知地主公設與附屬建物按25% 分配予地主，則系爭合建契約第3條第1項第1 款之內容即已變更，而系爭合建契約同條項第3 款復未明確約定公設與附屬建物地主應分配之比例，自應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察，不得逕自援引同條項第1 款之原始約定主張同條項第3 款亦須按地主分配比例分配，謝東原等地主、邱顯明等地主之系爭A、B契約既已載明按公設附屬建物25% 分配之估算坪數，謝東原等地主、邱顯明等地主即不得再主張仍依60 %計算其等應獲分配之公設與附屬建物坪數。至鴻星公司雖未於許倫華之C契約第3條第1項第1款以手寫方式具體附註許倫華應分得之坪數，惟同條項第3 款關於公設與附屬建物之分配比例既未具體記載，本院斟酌證人邱顯清證述謝財源有說按25% 公設比計算，且所有地主簽的算法都是一樣等語，及被上訴人亦依此估算謝東原等地主、邱顯明等地主應分配之坪數，以手寫方式附註於A、B契約等訂立契約當時及過去之事實，並就契約經濟價值等作全般之觀察，認許倫華部分就附表乙編號4、6、7所示公設與附屬建物亦應按25%計算分配比例。則上訴人此部分之抗辯，並不足採。

⒋次查謝財源既向地主表示公設按25% 分配，並以估算出系爭A 、B 契約地主每層樓應分配之面積，並表示係參考用，蓋好後權狀出來以實際面積去算等語，已如前述，而系爭A 、B 契約第3 條第1 項第1 款又以手寫方式註記「實際坪數以地政機關核定為準」等字，則兩造於系爭合建案完成後仍應就附表乙編號4 、6 所示之公設與編號7 之附屬建物，按25% 之比例計算上訴人應獲分配坪數，並以此作為基準計算上訴人可得分配之坪數，而非逕按手寫註記分配，始符契約文義與當事人真意。據此計算，謝東原等地主、邱顯明等地主、許倫華就編號4、6、7所示項目按25%計算可獲分配之坪數依序如附表乙之一至附表乙之三所示，再加總編號1 至10所示項目，依序可獲分配120.1682坪、133.2708坪、247.3062坪（計算細節見附表乙之一、二、三），與確認書所載上訴人依序應分得之134.30坪、136.04坪、245.96坪（見前揭四、兩造不爭執事項㈨）不盡相同。茲分項析述之：

⑴謝東原等地主、邱顯明等地主部分：查謝東原等地主、邱顯明等地主按實際面積計算分配坪數結果少於確認書所載之應獲分配坪數，徵諸鴻星公司在A、B契約上以手寫方式依序記載「1樓分配面積18.06坪，2樓以上分配面積為96.29坪（實際坪數以地政機關核定為準）(註：坪數合計為114.35坪)」、「1樓分配面積18.06坪，2樓以上分配面積為100.09坪（實際坪數以地政機關核定為準）（註：坪數合計為118.05）」等字，且鴻星公司與謝東原等地主、邱顯明等地主於確認書上依序記載原應分得坪數為114.3坪、118.15坪，並以此為基準進行鄰地補貼、換樓加坪與找補坪數之計算，顯然係合意以A、B契約所載坪數進行分配坪數與找補之結算，且較按地政機關核定之實際坪數計算更為優渥，對謝東原等地主、邱顯明等地主並無不利，堪認鴻星公司對謝東原等地主、邱顯明等地主已依A、B契約履行分配房屋之義務，謝東原等地主、邱顯明等地主主張鴻星公司債務不履行，難認有據。

⑵許倫華部分：查許倫華部分依地政機關核定面積計算分配結果為247.3062坪，雖已超過確認書上所記載許倫華應獲分配之245.96坪，然參酌C 契約第3 條第3 項記載「甲方（即許倫華）實際分得之房屋所有權狀之面積與本條第壹款所分配之面積不符時，就其誤差面積在1/100 以內時，雙方互不補償，但如誤差超過1/100 者，就該於減少或超過部分之面積，雙方同意按乙方公開銷售價格（含房地之總價計算每坪單價不同）九五折計算差額，乙方於點交新屋予甲方時互相找補」等字，兩造已合意就許倫華實際分得房屋所有權狀之面積若誤差超過1/ 100時，就減少或超過部分之面積，按被上訴人公開銷售價格95折計算差額互相找補，而被上訴人按地政機關核定面積計算許倫華應獲分配之坪數計短少1.3462坪（計算式：247.0000-000.96=1.3462），占許倫華所應獲分配面積之0.5443%(計算式：1.3462/247.3062= 0.5443%），誤差未超過1/100 ，鴻星公司依約無庸找補此部分坪數予許倫華，且許倫華復於確認書上簽名並已找補完畢，亦堪認鴻星公司已履行分配房屋予許倫華之義務，亦無債務不履行情事。

⒌上訴人雖主張附表乙編號4 、6 、7 所示公設與附屬建物亦應按地主分屋比例分配云云，並提出另案原法院100 年度重訴字第235 號新北市建築師公會鑑定報告為證（見原審卷一第80至83頁）。惟查該鑑定報告，係以地上層部分樓地板面積扣除停車衍生不計入容積之樓地板面積，乘上地主所提供土地佔總面積之比例，再乘上地主分屋比例，作為計算地主分屋之計算基準（見前揭鑑定報告結論㈠⒌，附於原審卷一第82頁）而本件鴻星公司則已告知公設與附屬建物之分屋比例為25% ，並就謝東原等地主、邱顯明等地主依序所提供土地面積90平方公尺、93平方公尺，乘系爭合建契約第3 條第1項第1款預估之560% 容積率，乘地主分配成數（均為60%），乘上1.25（即再加公設25%），再乘上0.3025 換算成坪數，計算出謝東原等地主、邱顯明等地主依序應分得114.35坪、118.15坪【計算式：90*5.6*1.25*0.6*0.3025=114.345。93*5.6 *1.25*0.6*0.3025=118.1565。小數二位以下四捨五入】，並分別以手寫方式附記於系爭A、B契約，計算基準與前揭新北市建築師公會鑑定報告不同，自難比附援引。則上訴人此部分之抗辯，並不足採。

⒍上訴人雖主張其等因鴻星公司隱匿資訊，詐騙其等簽署確認書，應負侵權行為損害賠償責任云云。惟查鴻星公司就交付予上訴人之車位係合併法定與增設停車位，再按50% 計算上訴人應分得之停車位，上訴人錯誤解讀系爭合建契約關於車位分配之記載而為請求，難認鴻星公司有何詐欺行為。次查上訴人與鴻星公司就系爭合建案應分配房屋坪數之爭議，主要源自鴻星公司認公設與附屬建物應按25% 之比例分配予上訴人，而上訴人認應按房屋分配比例計算，除此之外，兩造關於應分配面積之計算並無重大歧異。而鴻星公司確於簽約時對外表明此部分係按25% 分配，且於多份合建契約以手寫註明具體估算之坪數，已如前述，並已履行完畢，難認鴻星公司有隱匿何種資訊或施用詐術可言，而應負侵權行為損害賠償責任。則上訴人此部分之主張，亦屬無據。

㈢綜上所述，鴻星公司已履行系爭合建契約給付停車位與分配房屋坪數之義務完畢，其負責人謝財源亦未隱匿資訊，或對上訴人施用詐術，則上訴人自不得依債務不履行與侵權行為法律關係請求被上訴人損害賠償。

七、從而，上訴人依合建契約與繼承之法律關係、民法第266 條第1 項、第184 條第1 項、公司法23條規定，先位請求鴻星公司、謝易玖於其繼承遺產範圍內給付謝東原、邱正義、邱徐素卿、邱正富、邱正成1281萬7367元，邱顯明、邱顯能1323萬8799元，許倫華新台幣2309萬1631元本息，以上金額如任一被上訴人為給付時，其他被上訴人於給付之範圍內，免除給付責任；及備位聲明請求鴻星公司、謝易玖於其繼承遺產範圍內應連帶給付上訴人謝東原、邱正義、邱徐素卿、邱正富、邱正成1281萬7367元，邱顯明、邱顯能1323萬8799元，許倫華2309萬1631元本息，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第 1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。