臺灣高等法院105年度抗字第17號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 105年度抗字第17號

抗告人

騰林室內設計有限公司

法定代理人

白叡玲

上列抗告人與相對人財團法人人本教育文教基金會間聲請保全證據事件，對於中華民國104年12月14日臺灣臺北地方法院104年度聲字第2139號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請及抗告意旨略以：伊承攬相對人財團法人人本教育文教基金會發包之森林小學汐止校園校舍改建工程之設計規劃及工程施作（下稱系爭工程），詎相對人於民國（下同）104年7月20日發函終止系爭工程承攬契約，尚積欠伊已施作工程部分之工程款新臺幣（下同）784萬0,830元未給付，經催告後仍置之不理，伊向原法院起訴請求相對人給付工程款（案號：104年度建字第370號），已聲請法院委請臺北市建築師公會派員鑑定伊已施作之工程。惟相對人於終止承攬契約後，隨即另請第三人泰成營造工程有限公司（下稱泰成公司）於現場施工，持續破壞伊已施作之工程，為免工程現狀有滅失或致日後鑑定有困難之虞，依民事訴訟法第368條第1項、第369條、第370 條第1項規定，聲請准予就森林小學汐止校園校舍之現狀予以保全，以利後續訴訟程序中之鑑定作業。然原裁定未考量上情，逕為駁回伊保全證據之聲請，為此提起抗告等語。

二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，自無聲請保全證據之必要（最高法院92年度台抗字第202號、第502號裁定參照）。

三、經查，兩造間請求給付工程款事件，已繫屬於原法院（104年度建字第307 號），且抗告人認有調查證據之必要，已向受訴法院聲請調查，並經原法院函囑臺北市建築師公會鑑定，有抗告人之提出民事聲請調查證據狀、臺北市建築師公會104 年12月16日14（十七）鑑子第1737號函在卷可證（見本院卷第10頁及其背面、第30頁），已達可以調查證據之程度，自無聲請保全證據之必要。又抗告人於收受相對人所為終止承攬契約意思表示後，旋於104年7 月22日下午4時偕同公證人至系爭工程現場體驗及拍照，作成104 年度士院民公浩字第421號公證書，有該公證書及104年7 月22日現場照片在卷可證（見本卷第11至19頁背面），當足以供作相對人終止契約時抗告人已施作項目、程度之證明，亦無聲請保全證據之必要。參以系爭工程已經相對人就抗告人已施作工項委請第三人財團法人臺灣經建研究院鑑定後，再於104年10月1日委由第三人泰成公司接續完成系爭工程，是於同年11月30日抗告人向原法院聲請保全證據時，現狀已改變，況泰成公司應已於同年12月31日完工，有抗告人提出之擔保書、相對人與泰成公司所簽系爭工程承攬契約書在卷可證（見本院卷第24頁、第21頁），而本院於105年1月4日收案（見本院卷第1頁），則抗告人聲請保全之系爭工程現狀已不復存在，已無保全證據之可能。原裁定駁回抗告人之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項、第78條，裁定如主文。

民事第十九庭