臺灣高等法院105年度醫上字第9號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度醫上字第9號

上訴人

曹文相

被上訴人

洪于琇

被上訴人

曾莉欣

被上訴人

佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院

上一人法定代理人

趙有誠

共同訴訟代理人

林佳頻

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年2月23日臺灣臺北地方法院103年度醫字第46號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年2月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審起訴依侵權行為之法律關係，請求被上訴人洪于琇、曾莉欣、佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院（下稱被上訴人醫院）連帶給付新臺幣（下同）70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於本院擴張或減縮聲明請求被上訴人洪于琇應給付80萬元、曾莉欣應給付70萬元、洪于琇、曾莉欣另與被上訴人醫院應連帶給付2,950元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人洪于琇、曾莉欣為被上訴人醫院復健科治療師及治療人員。緣上訴人於民國100年1月19日至被上訴人醫院骨科就診並照射χ光，發現腰椎第3、4、5腰椎骨刺變窄，而於同年2月14日至被上訴人醫院復健科做腰椎牽引等治療，詎被上訴人洪于琇於100年10月26日停止為上訴人腰椎牽引治療，造成上訴人骨刺退化；另被上訴人曾莉欣於103年3月17日為上訴人腰椎牽引治療時，故意過度調整設定治療重量過重，亦造成上訴人骨刺退化，均有醫療疏失。又關於原審函請行政院退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）針對本件醫療爭議訴訟案所為之鑑定（下稱系爭鑑定竟見），謂腰椎牽引之重量為患者體重4分之1逐漸加強至體重2分之1，但究何時開始腰椎牽引之重量為上訴人體重4分之1無病歷可徵，且提供鑑定之病歷不完整、有偽造，故系爭鑑定意見可信度堪慮。是上訴人至被上訴人醫院就診時，因被上訴人洪于琇、曾莉欣之上開醫療疏失行為，致上訴人病情惡化，上訴人得依民法侵權行為之法律關係，請求被上訴人洪于琇、曾莉欣及被上訴人醫院連帶賠償上訴人所受損害及精神傷害共計新臺幣（下同）70萬元等情，求為命被上訴人連帶給付70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並擴張或減縮上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人洪于琇應給付80萬元、曾莉欣應給付70萬元、洪于琇、曾莉欣另與被上訴人醫院應連帶給付2,950元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人則以：本件關於被上訴人洪于琇部分與鈞院103年度醫上易字第9號係同一事件，因上訴人所主張均是同一復健治療之療程所導致的。又關於腰椎牽引拉腰治療之重量設定，復健科物理治療師均會依照復健科專科醫師進行討論，一般由患者體重之4分之1開始，再逐漸增加重量，最高到病人體重之2分之1。被上訴人洪于琇於100年2月18日起擔任上訴人之物理復健治療師，進行包含腰椎牽引拉腰之治療項目，並於100年2月18日設定拉腰重量為13公斤，之後逐漸增加重量到19公斤、23公斤、24公斤、25公斤，至100年8月25日增加到26公斤後，上訴人亦未對治療師有不適之主訴，直至100年10月26日上訴人表示腰椎牽引復健治療後有不適之感，被上訴人洪于琇遂於評估上訴人主觀上有自述認為因拉腰復健治療所造成之不適，並詢問復健科主治醫師後，決定先暫停對於上訴人之拉腰復健治療，並於100年10月26日之復健科骨骼肌肉物理治療病歷紀錄上註明「no IPT due toback pain after traction」，中譯為「未施行IPT治療原因為在牽引治療後有背痛」，可見被上訴人洪于琇非故意不為上訴人施行腰椎牽引拉腰之治療。又上訴人於103年3月17日至被上訴人醫院復健科就醫時，經訴外人即復健科主治醫師劉建廷開立IPT之復健治療醫囑，而上訴人於103年1月6日之拉腰復健治療被設定為27公斤，未對治療師有不適之主訴，則被上訴人曾莉欣於103年3月17日依過去為上訴人進行腰椎牽引治療所設定之重量進行拉腰復健治療，上訴人無不適之主訴，卻於起訴狀中指稱因被上訴人曾莉欣腰椎牽引治療設定重量過重而受有傷害，自應就此負舉證責任。另系爭鑑定意見認被上訴人洪于琇、曾莉欣所為醫療處置，均符合醫療常規，並無疏失，而鑑定資料中已完整檢附上訴人於被上訴人醫院就醫之完整病歷複本及醫療影像數位光碟，足供進行醫療鑑定。臺北榮總之鑑定單位為該院復建醫學部，與上訴人在被上訴人醫院之就醫科別相同，且與本院毫無任何淵源或利害關係，其專業能力與鑑定可信度不容質疑，故系爭鑑定意見可佐證被上訴人洪于琇、曾莉欣對上訴人所進行之復健治療療程均符合醫療常規，上訴人臆測被上訴人有醫療過失，毫無根據，上訴人請求損害賠償自無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠上訴人於100年1月19日至被上訴人醫院骨科門診就醫，經醫師診斷有第3、4、5腰椎骨刺、第5腰椎與第1薦椎椎間盤軟骨變窄之症狀，並開立復健治療療程，有被上訴人醫院100年12月21日診斷證明書在卷可稽（原審調解卷第3頁）。

㈡被上訴人醫院之物理復健治療師即被上訴人洪于琇，於100年10月26日暫停為上訴人腰椎牽引治療；另上訴人於103年3月17日至被上訴人醫院復健科進行復健治療療程，治療人員係被上訴人曾莉欣，有上訴人100年10月26日復健科骨骼肌肉物理治療病歷紀錄、103年3月17日復健科門診病歷、復健科骨科物理治療病歷可稽（見原審卷第36、39頁背面、第46頁背面）。

四、本件上訴人主張被上訴人洪于琇於100年10月26日停止為上訴人腰椎牽引拉腰治療及被上訴人曾莉欣於103年3月17日設定腰椎牽引拉腰治療重量過重，造成上訴人病情惡化，皆為有醫療疏失之侵權行為，致上訴人受有損害，被上訴人洪于琇應賠償80萬元、曾莉欣應賠償70萬元、而被上訴人洪于琇、曾莉欣既係被上訴人醫院之復健治療師或治療人員，則關於醫療費用2,950元被上訴人洪于琇、曾莉欣另應與被上訴人醫院負連帶賠償責任等語，然均為被上訴人所否認，並皆以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠上訴人對被上訴人洪于琇提起本件訴訟與本院103年度醫上易字第9號請求損害賠償事件，是否為同一事件，有無重複起訴？㈡被上訴人洪于琇於100年10月26日停止上訴人之腰椎牽引拉腰治療，有無醫療疏失？被上訴人曾莉欣於103年3月17日就上訴人腰椎牽引治療所設定重量，有無醫療疏失？被上訴人上開為上訴人所為復健行為，是否有造成上訴人骨刺退化等病情惡化？茲分述如下：

㈠上訴人對被上訴人洪于琇提起本件訴訟與本院103年度醫上易字第9號請求損害賠償事件，是否為同一事件，有無重複起訴？

⒈按民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言。而所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明。

⒉查本院103年度醫上易字第9號請求損害賠償事件關於被上訴人洪于琇部分，上訴人係主張被上訴人洪于琇於100年9月15日為上訴人治療時施作短波過強，致上訴人腰部、左臀部等身體多處部位疼痛不適，且造成上訴人攝護腺肥大，射精、勃起功能障礙等症狀，依侵權行為之法律關係與醫療法第82條規定，請求洪于琇賠償65萬元，並給付5萬元精神上損害賠償，並追加請求賠償40萬元慰撫金，共計110萬元、並追加給付1萬2,123元及利息等情，有該判決書可稽（見本院卷第78頁，下稱前訴）；而本件訴訟上訴人係主張被上訴人洪于琇於100年10月26日停止為上訴人腰椎牽引治療，造成上訴人骨刺退化，實有醫療疏失，依侵權行為之法律關係，請求洪于琇賠償80萬元及醫療費用2,950元等情（見原審卷第30頁背面、第31頁、本院卷第40頁背面，下稱後訴）。顯見前、後兩訴原因事實及聲明均不相同，自非同一事件，上訴人並無重複起訴情事。被上訴人抗辯係同一事件云云，尚無可採。

㈡被上訴人洪于琇於100年10月26日停止上訴人之腰椎牽引拉腰治療，有無醫療疏失？被上訴人曾莉欣於103年3月17日就上訴人腰椎牽引治療所設定重量，有無醫療疏失？被上訴人上開為上訴人所為復健行為，是否有造成上訴人骨刺退化等病情惡化？

⒈按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人既係依侵權行為之法律關係而為請求，自應就被上訴人醫院復健科治療師及治療人員洪于琇、曾莉欣，於上訴人到被上訴人醫院復健治療期間，為上訴人所為之醫療行為，有違反醫療常規，未善盡醫療上必要之注意，及被上訴人過失不法侵害行為之成立，上訴人受有損害及上訴人所受損害與被上訴人過失不法侵害行為間具備相當因果關係等要件負舉證之責。

⒉經查，上訴人於100年1月19日至被上訴人醫院骨科門診就醫，經被上訴人醫院醫師診斷有第3、4、5腰椎骨刺、第5腰椎與第1薦椎椎間盤軟骨變窄之症狀起，陸續至被上訴人醫院進行復健治療療程，而被上訴人醫院之物理復健治療師即被上訴人洪于琇曾於100年10月26日暫停為上訴人腰椎牽引治療；另上訴人於103年3月17日至被上訴人醫院復健科進行復健治療療程，被上訴人醫院治療人員係被上訴人曾莉欣等情，為兩造所不爭執，上訴人雖主張其因被上訴人洪于琇於100年10月26日停止為上訴人腰椎牽引拉腰治療及被上訴人曾莉欣於103年3月17日設定腰椎牽引拉腰治療重量過重，造成上訴人病情惡化云云。然上訴人尚未能具體舉證證明被上訴人洪于琇、曾莉欣上開復健治療行為有何不當，亦未能舉證證明其因被上訴人洪于琇上開停止為上訴人腰椎牽引拉腰治療及被上訴人曾莉欣於103年3月17日為上訴人腰椎牽引拉腰治療後，上訴人究竟因被上訴人洪于琇、曾莉欣之復健治療行為而受有何損害，故已難認定被上訴人洪于琇、曾莉欣有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之疏失情形，及其醫療行為與上訴人所稱受有之損害間有因果關係。而查被上訴人洪于琇於100年2月18日起擔任上訴人之物理復健治療師，進行包含腰椎牽引拉腰之治療項目，並於100年2月18日設定拉腰重量為13公斤，之後逐漸增加重量到19公斤、23公斤、24公斤、25公斤，至100年8月25日增加到26公斤後，上訴人亦未對治療師有不適之主訴，直至100年10月26日上訴人表示腰椎牽引復健治療後有不適之感，被上訴人洪于琇遂決定先暫停對於上訴人之拉腰復健治療，並於100年10月26日之復健科骨骼肌肉物理治療病歷紀錄上註明「no IPT dueto back pain after traction」，中譯為「未施行IPT治療原因為在牽引治療後有背痛」，有被上訴人醫院之病歷紀錄可稽（見原審卷第40至46頁），足見被上訴人洪于琇並無故意或過失不為上訴人施行腰椎牽引拉腰之治療。又上訴人於103年3月17日至被上訴人醫院復健科就醫時，因上訴人於103年1月6日之拉腰復健治療被設定為27公斤，未對治療師有不適之主訴，則被上訴人曾莉欣於103年3月17日依過去為上訴人進行腰椎牽引治療所設定之重量進行拉腰復健治療，上訴人無不適之主訴，亦有被上訴人醫院之治療病歷可稽（見原審卷第37頁、第39頁背面）。另經原審將上訴人於被上訴人醫院之病歷資料及歷次進行影像檢查之光碟送請臺北榮總針對此件醫療爭議訴訟案進行醫療鑑定，經臺北榮總於104年10月23日以北總復字第1040023688號函覆，就本件醫療糾紛之鑑定意見略為：「㈠根據病歷記載……10月26日的物理治療病歷記錄亦載明牽引拉腰會造成疼痛，故當日無進行此治療。牽引拉腰復健治療過程若產生疼痛立即停止治療，符合醫療常規並無不當。㈡根據病歷記載曹文相先生103年3月17就診時醫囑之腰椎牽引重量為27公斤，而當時曹先生之體重為55公斤，根據目前醫療常規牽引拉腰之重量為患者體重之四分之一至二分之一，並無過重之疏失。㈢根據病歷記載，曹文相先生的治療療程均由體重之四分之一開始逐漸加強至體重二分之一，100年10月26日出現不適後便立即停止牽引拉腰治療，103年3月17日出現不適後便降低拉腰牽引重量，並給予口服止痛藥，且牽引拉腰設定均在體重的二分之一，符合目前醫療常規。牽引拉腰過程中出現病情變化的原因諸多，且根據病歷記載兩次出現病情惡化均在相同治療重量數次後發生，而非在增加至該牽引拉腰重量的第一次治療發生疼痛加劇，故無法證明是否與醫療行為有因果關係，亦無法由此判斷慈濟醫院有醫療疏失。」（見原審卷第110頁），系爭鑑定意見亦認被上訴人洪于琇於100年10月26日停止為上訴人腰椎牽引拉腰治療係因上訴人表示出現不適，便立即停止牽引拉腰治療，被上訴人洪于琇所為符合目前醫療常規；另上訴人103年3月17日復健時，被上訴人曾莉欣為上訴人設定之牽引拉腰之重量符合目前之醫療常規，並無過重之疏失。綜上，上訴人上開期日至被上訴人醫院復健科接受被上訴人洪于琇、曾莉欣復健治療時，被上訴人洪于琇、曾莉欣為上訴人所為之復健醫療行為，尚難認定有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之疏失情形。至上訴人主張：其病歷、拉腰重均遭偽造，拉腰時之實際重量不只26、27或28公斤，系爭鑑定多有錯誤云云，惟均未舉證證明之，自難憑採。

⒊本件尚未有積極足夠之證據可資證明被上訴人洪于琇、曾莉欣於上訴人至被上訴人醫院復健科接受被上訴人洪于琇、曾莉欣復健治療時，被上訴人洪于琇、曾莉欣為上訴人所為之復健行為有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之疏失情形且與上訴人受有損害間有因果關係，業已認定如前，揆諸前開說明，則上訴人主張被上訴人洪于琇、曾莉欣及其僱用人即被上訴人醫院應依侵權行為之法律關係負損害賠償責任，即屬無理由。

五、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，於原審請求被上訴人3人應連帶給付70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院追加擴張聲明部分，依前說明，亦無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

醫事法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。