臺灣高等法院105年度重上字第1045號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度重上字第1045號

上訴人

祭祀公業周明珠

法定代理人

周重安

法定代理人

周榮福

法定代理人

周承俊

訴訟代理人

陳在源律師

訴訟代理人

張梅音律師

上訴人

胡家樂

訴訟代理人

林亦書律師

複代理人

陳垚祥律師

上訴人

鄭松雄

訴訟代理人

范值誠律師

複代理人

劉繼蔚律師

複代理人

林桓誼律師

訴訟代理人

劉文崇律師

被上訴人

周科文

被上訴人

鄭文雄

上二人共同訴訟代理人

劉文崇律師

被上訴人

沈祺舜

　　　　　　沈祺發

　　　　　　沈祺鈞

　　　　　　沈祺雄

　　　　　　周承俊

追 加被 告　鄭昌發

　　　　　　鄭舜仁

　　　　　　鄭傑仁

　　　　　　鄭財和

　　　　　　鄭清文

　　　　　　鄭明治

　　　　　　鄭裕明

　　　　　　何勇信

上列當事人間確認地上權不存在等事件，上訴人祭祀公業周明珠、胡家樂、鄭松雄對於中華民國105 年8 月15日臺灣臺北地方法院103 年度重訴字第1225號第一審判決各自提起上訴，祭祀公業周明珠並為訴之追加，本院於108 年5 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。本件上訴人祭祀公業周明珠（下稱系爭祭祀公業）於原審係請求上訴人鄭松雄就坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地（下稱系爭土地）所設定權利範圍66.59 平方公尺，申請人為訴外人鄭坤圡，收件字號為民國45年4 月15日古亭字第864號之地上權設定登記（下稱系爭45年登記），予以塗銷；因鄭坤圡於79年1 月3 日死亡，其繼承人為鄭松雄、鄭文雄、鄭昌發、鄭春雄、鄭財和、鄭清文、鄭明治、鄭裕明、何鄭碧蓮，並已辦理繼承登記（收件字號為97年7 月24日中正一字第067010號，下稱系爭97年繼承登記）（繼承系統表見本院卷二第406 頁）。嗣鄭春雄於106 年12月11日死亡，其繼承人為鄭舜仁、鄭傑仁；何鄭碧蓮於100 年4 月13日死亡，其繼承人為何勇信，亦有繼承系統表、戶籍謄本、臺灣士林地方法院100 年5 月26日士院景家友100 年度司繼字第537號函可證（本院卷二第449 頁至第479 頁，卷三第95頁）。是系爭祭祀公業乃追加鄭昌發、鄭舜仁、鄭傑仁、鄭財和、鄭清文、鄭明治、鄭裕明、何勇信8 人（下稱鄭昌發等8 人）為被告，追加請求鄭松雄、鄭文雄，及鄭昌發等8 人（以下合稱鄭松雄等10人）就系爭45年登記、系爭97年繼承登記均應予以塗銷（本院卷三第13頁至第23頁、第546 頁至第547 頁）。另追加請求鄭松雄塗銷鄭松雄、鄭文雄、鄭昌發、鄭春雄、鄭財和、鄭清文、鄭明治、鄭裕明、何鄭碧蓮（即鄭坤圡當時之繼承人）於97年11月10日將地上權讓與鄭松雄之讓與登記（收件字號為097 中正一字第085680號，下稱系爭97年讓與鄭松雄登記）（依以上歷次登記而設定、取得之地上權，合稱系爭地上權），自屬基於請求塗銷系爭地上權登記之同一基礎事實，而為訴之追加，依上開說明，自應予以准許。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文，系爭祭祀公業就其上訴聲明文字及順序之調整，顯係補充、更正其事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，併予敘明。

二、被上訴人沈祺舜、沈祺鈞、沈祺發、沈祺雄、周承俊，追加被告鄭昌發等8 人，經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依系爭祭祀公業之聲請，由其一造辯論而為判決。又當事人已陳明送達處所為其向郵局申請之專用信箱者，以應受送達文書到達該郵局專用信箱時為送達之時，不因受送達人未至郵局開啟該專用信箱實際取出，或未依置於專用信箱內之通知單或通知小牌所示向郵局領取郵件而有不同（最高法院107 年度台聲字第1151號裁定意旨參照），本件鄭舜仁已向本院陳明其送達處所為臺北古亭郵局第84號信箱（本院卷三第129 頁、第234-1 頁），依上說明，即令鄭舜仁未於一定期限將送達至該信箱之文件取出，亦不影響送達之效力，附此敘明。

三、按祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年度第2 次民事庭會議決議意旨參照）。查系爭祭祀公業於98年5 月5 日向臺北市中正區公所（下稱中正區公所）報備經其推舉出之新任管理人為周承俊、周榮福、周重安3 人，經該所同意備查，迄今未另行推舉其他管理人等情，有該所提供之系爭祭祀公業歷年登記案卷、98年5 月5 日申請及報備新任管理員相關卷宗資料、臺北市政府民政局提供之系爭祭祀公業歷年管理人資料等件附卷可參（原審卷二第54頁至第87頁、第219 頁至第224 頁、第300 頁至第319 頁，本院卷一第281 頁至第307 頁），並有系爭祭祀公業向中正區公所提出之推舉書、選任同意書、派下員名冊、規約、派下子孫系統表、會議紀錄可證（原審卷二第303 頁至第314 頁），本件自應以周重安、周承俊、周榮福作為系爭祭祀公業之法定代理人。鄭松雄、周科文、鄭文雄抗辯中正區公所之備查僅屬觀念通知不生效力，系爭祭祀公業應另提出周重安、周承俊、周榮福確為系爭祭祀公業之合法管理人之證明云云，要難憑採。

貳、實體方面：

一、系爭祭祀公業主張：

㈠伊為系爭土地之所有權人，鄭坤圡於45年4 月15日，以系爭45年登記，登記為地上權人，嗣鄭坤圡於79年1 月3 日死亡，其繼承人先於97年7 月24日辦理系爭97年繼承登記，再於97年11月10日辦理系爭97年讓與鄭松雄登記。其後鄭松雄雖於97年12月3 日將系爭地上權讓與登記予周科文（收件字號為097 中正一字第113170號，下稱系爭97年讓與周科文登記），惟業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）98年度訴字第1039號、本院98年度上易字第1142號（下稱系爭另案）判決周科文應塗銷系爭地上權移轉登記確定，乃於100 年8 月8 日以判決塗銷方式回復登記系爭地上權人為鄭松雄（下稱系爭100 年判決塗銷登記）。惟伊自第一任管理人周流水於15年7 月24日死亡後迄71年間為止，均無管理人，自無可能於45年間與鄭坤圡達成設定地上權之合意，爰先位訴請確認鄭松雄就系爭土地所設定之地上權不存在，並擇一依民法第767 條、第184 條規定，請求塗銷系爭45年登記、系爭97年繼承登記、系爭97年讓與鄭松雄登記、系爭100 年判決塗銷登記。如認系爭地上權合法成立生效，惟因未定期限且存續迄今已逾20年，爰依民法第833 條之1 規定，備位請求系爭地上權應於判決確定時終止。

㈡系爭地上權既不存在，則鄭坤圡於系爭土地上原有之門牌號碼臺北市○○區○○路0 段00號未辦保存登記建物（下稱系爭92號建物），占有系爭土地如附圖編號B 所示25.17 平方公尺（下稱系爭B 土地），並無合法占有權源，系爭92號建物之事實上處分權人、稅籍名義人、現占有人依序為鄭松雄、周科文、鄭文雄，均屬無權占有系爭B 土地之人，上訴人自得擇一依民法第767 條、第184 條、第179 條規定，訴請鄭松雄、周科文、鄭文雄拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利。另門牌號碼臺北市○○區○○路0 段00號建物（建號為臺北市○○區○○段0 ○段0000號，下稱系爭86號建物），占有系爭土地如附圖編號A 所示2.65平方公尺（下稱系爭A 土地），惟並無地上權、租賃契約或其他合法占有權源；即令曾有租地建屋之不定期租賃關係，其期限亦僅能至系爭建物不堪使用之日即103 年5 月28日止，爰擇一依民法第767 條、第184 條、第455 條規定，訴請系爭86號建物之共有人鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂拆屋還地。

㈢依上開法律關係，追加並求為命：㈠⒈先位聲明：⑴確認鄭松雄就系爭土地之地上權不存在。⑵鄭松雄等10人應塗銷系爭45年登記、系爭97年繼承登記；鄭松雄應塗銷系爭97年讓與鄭松雄登記、100年判決塗銷登記。⒉備位聲明：鄭松雄就系爭土地之地上權應於本判決確定時終止。㈡周科文、鄭文雄、鄭松雄應將系爭92號建物坐落於系爭B土地部分拆除，將該部分土地返還系爭祭祀公業，並應給付系爭祭祀公業新臺幣（下同）126萬3,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付系爭祭祀公業2萬1,056元。㈢鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂應就系爭86號建物坐落於系爭A土地部分拆除，將該部分土地返還系爭祭祀公業。㈣第二、三項部分請求願供擔保，請准宣告假執行。

二、答辯部分：

㈠鄭松雄、鄭文雄、周科文辯稱：

⒈鄭坤圡於44年購得並分管系爭92號建物後，與系爭祭祀公業約定由其以建築改良物為目的於系爭土地設定地上權，並約定使用土地之對價為每年地租4,000 元（即每月每坪1.5 元），並於45年6 月15日完成系爭45年登記。自設定登記日起至68年間止，鄭坤圡均依約定給付使用土地之對價予實際管理系爭祭祀公業之人，嗣因系爭祭祀公業拒絕受領，69年迄今之對價則由鄭坤圡及其繼承人逐年提存，系爭地上權確經系爭祭祀公業同意設定，自屬存在，鄭坤圡、鄭松雄以系爭92號建物占有使用系爭B 土地，自有合法占有權源，系爭另案亦認定鄭松雄自其父鄭坤圡合法繼承系爭地上權及系爭92號建物之所有權或事實上處分權，系爭祭祀公業訴請確認系爭地上權不存在、請求塗銷歷次地上權登記、拆屋還地暨給付相當租金不當得利，均無理由。又系爭地上權未定有存續期限，且系爭92號建物迄今仍存在並為鄭松雄、鄭文雄占有使用，其成立目的仍屬存在，法院亦不得逕依民法第833 條之1 規定予以終止等語。

⒉鄭文雄係基於鄭松雄之同意使用系爭92號建物暨其坐落土地，自非無權占有。且占有系爭B 土地者為建物所有人，鄭文雄僅為建物使用人，自無須負拆屋還地、給付相當租金不當得利或損害賠償之責。

⒊鄭松雄固曾於97年間將系爭地上權及系爭92號建物出售予周科文，然所簽訂之買賣契約書（下稱系爭買賣契約）業經系爭另案判決認定為自始無效，周科文亦未占有使用系爭92號建物，系爭祭祀公業自不得對周科文為本件請求。

㈡胡家樂辯稱：胡家樂係以信託為原因，於103 年5 月7 日自訴外人林冠君（原名林純娥）輾轉取得系爭86號建物應有部分並分管使用，林冠君及其前手與系爭祭祀公業就系爭土地有租地建屋之不定期限租賃契約（下稱系爭租賃契約）存在，並均依約支付地租，胡家樂自有合法占有使用系爭A 土地之權源，系爭祭祀公業不得請求拆屋還地；系爭86號建物並未滅失，目前仍繼續使用水電，並以鐵門區隔出獨立門戶作為店面使用，故並無因建物不堪使用致系爭租賃契約消滅之情等語。

㈢鄭舜仁未於言詞辯論期日到場，於準備程序中陳述：鄭舜仁為訴外人鄭春雄之繼承人，鄭春雄很早以前就移民美國，並放棄所有相關財產之繼承權，死亡時名下並無任何房產等語。

㈣何勇信未於言詞辯論期日到場，於準備程序中陳述：何勇信為訴外人何鄭碧蓮之繼承人，就系爭土地相關事宜並不清楚，對於系爭祭祀公業請求其塗銷系爭45年登記、系爭97年繼承登記沒有意見等語。

㈤沈祺發、沈祺舜、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、鄭昌發、鄭傑仁、鄭財和、鄭清文、鄭明治、鄭裕明均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、原審為系爭祭祀公業一部勝訴，一部敗訴之判決，即駁回系爭祭祀公業先位之訴，並就備位之訴部分判決：系爭地上權存續期間定為至本判決確定之日起算壹年，並判命胡家樂拆除系爭86號建物坐落系爭A 土地部分，將土地返還系爭祭祀公業，而駁回系爭祭祀公業其餘之訴及假執行之聲請。系爭祭祀公業、胡家樂、鄭松雄就其等敗訴部分不服，各自提起上訴，系爭祭祀公業並為訴之追加。系爭祭祀公業上訴及追加聲明：㈠原判決不利於系爭祭祀公業部分廢棄。㈡⒈先位聲明：⑴確認鄭松雄就系爭土地之地上權不存在。⑵鄭松雄等10人應塗銷系爭45年登記、系爭97年繼承登記；鄭松雄應塗銷系爭97 年讓與鄭松雄登記、100年判決塗銷登記。⒉備位聲明：鄭松雄就系爭土地之地上權應於本判決確定時終止。㈢周科文、鄭文雄、鄭松雄應將系爭92號建物坐落於系爭B 土地部分拆除，將該部分土地返還系爭祭祀公業，並應給付系爭祭祀公業126萬3,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付系爭祭祀公業2萬1,056元。㈣鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊應與胡家樂就系爭86號建物坐落於系爭A 土地部分拆除，將該部分土地返還系爭祭祀公業。㈤第三、四項部分請求願供擔保，請准宣告假執行。鄭松雄、鄭文雄、周科文就系爭祭祀公業之上訴，均答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。鄭松雄上訴聲明：㈠原判決不利於鄭松雄部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭祭祀公業第一審之訴駁回。胡家樂上訴聲明：㈠原判決不利於胡家樂部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭祭祀公業第一審之訴及假執行之聲請均駁回。系爭祭祀公業對於鄭松雄、胡家樂之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（本院卷二第311 頁至第312 頁、原審卷二第106 頁）：

㈠系爭土地為系爭祭祀公業所有，有土地登記謄本可稽（原審卷一第10頁至第11頁）。

㈡鄭松雄之父鄭坤圡（歿於79年1 月3 日）於45年4 月15日登記取得系爭地上權。有土地登記簿謄本、登記謄本可參（原審卷一第16頁、第105 頁反面）。

㈢系爭92號建物為未辦理保存登記之建物，稅籍登記名義人為周科文，由鄭文雄占有使用。系爭92號建物占有系爭B 土地。有勘驗筆錄、複丈成果圖可稽（原審卷一第190 頁至第192 頁、第205 頁）。

㈣系爭86號建物為有辦理保存登記之建物，其共有人為鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂（信託登記受託人），占有系爭A 土地。有建物登記謄本、勘驗筆錄、複丈成果圖可證（原審卷一第22頁至第24頁、第190頁至第192 頁、第205 頁）。

㈤系爭祭祀公業第一任管理人為周流水，於日治時期大正15年（即西元1926年、民國15年）7 月24日死亡。有戶籍謄本可佐（原審卷一第13頁）

五、系爭祭祀公業先位請求確認系爭地上權不存在、塗銷系爭地上權歷次相關登記，及備位請求終止系爭地上權部分：

㈠系爭地上權應為不存在：

⒈鄭松雄抗辯：系爭祭祀公業於請求周科文塗銷系爭97年讓與周科文登記之系爭另案，並未抗辯系爭地上權不存在，故系爭地上權存在乙節於本件應有爭點效；系爭祭祀公業另曾以臺北地院100 年度訴字第2805號民事事件訴請訴外人周廷芳（即周科文之父）返還所有權狀等，並於該案中將鄭坤圡有系爭地上權、鄭松雄繼承系爭地上權及其上房屋應有部分乙情列為不爭執事項，其於本案為相異之主張有違訴訟上之誠信原則及禁反言原則云云。惟按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院99年度台上字第781 號判決、97年度台上字第2688號判決參照）。是「爭點效」之適用，須符合「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件。查系爭另案之當事人為系爭祭祀公業、周科文、鄭松雄（原審卷一第100 頁至第104 頁），本件則尚有其他當事人，難認本件與系爭另案之當事人為同一，已未可遽認有爭點效之適用。又系爭祭祀公業既已提出註記第一任管理人周流水死亡日期之戶籍謄本等新訴訟資料，據以主張系爭祭祀公業於45年間設定系爭地上權時並無合法管理人，則依上開說明，本件關於系爭地上權是否存在之認定，自不受系爭另案判決理由之拘束；且系爭祭祀公業係本於上開新訴訟資料而於本案主張系爭地上權不存在，即令反於其於臺北地院100 年度訴字第2805號民事事件認列之不爭執事項（本院卷一第167 頁至第175頁），亦難認有違訴訟上之誠信原則或禁反言原則。

⒉按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，其處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，依修正前民法第828 條之規定，應得公同共有人全體之同意，非任何一房或一人所得私擅為之（最高法院99年度台上字第1584號、93年度台上字第1817號、106年度台上字第981 號判決意旨參照）。又系爭祭祀公業規約（下稱規約）第4 條約定：「本祭祀公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之。」，第6 條約定：「本祭祀公業之處分財產或設定負擔，得依其規約或經過半數之派下員同意，授權管理人為之。」（原審卷一第42頁，本院卷一第289 頁）。從而，鄭坤圡於45年間登記取得系爭地上權，自應依修正前民法第828 條規定，取得45年間系爭土地全體公同共有人即系爭祭祀公業當時全體派下員之同意，或依規約第6 條約定，經過半數派下員同意，授權管理人為之。

⒊系爭祭祀公業第一任管理人為周流水，於15年7 月24日即已死亡，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈤參照），而系爭祭祀公業於周流水死亡後迄71年1 月4 日始變更其管理人為「周晉忠」之情，有土地登記簿謄本可徵（原審卷一第15頁），而依卷附系爭祭祀公業歷年登記案卷、歷年管理人資料（原審卷二第54頁至第87頁、第219 頁至第224頁、第300 頁至第319 頁，本院卷一第281 頁至第307 頁），復查無系爭祭祀公業於71年1 月4 日前有何合法選任管理人之情，且依臺北市政府民政局以北市民宗字第10632356100 號函檢送之系爭祭祀公業相關檔案所示（本院卷二第205 頁），周晉忠於70年6 月20日向臺北市政府民政局說明祭祀公業周明珠沿革記載略以：「. . . 因原管理人周流水死亡後未及改選致成無人管理狀態，派下散居各地，各為事業奔走，以致祭祀用地被人佔用，地上違建林立。他們非法佔用拒繳租金，因此斷絕了收入，不獨祭祀費用無著，甚至應繳稅捐都無法繳納，派下人. . . 決意重新整頓. . . 」（影本另見本院卷二第235 頁至第236頁），益徵周流水於15年死亡後，系爭祭祀公業長達55年間從未改選管理人，系爭土地亦呈現無人管理狀態，迄70年間始由周晉忠造報派下員名冊（原審卷二第84頁）重新整頓，並於71年1 月依規約改選周晉忠擔任管理人，其後方由周晉忠為管理人。系爭祭祀公業自15年7 月24日起至71年1 月4 日止，既無經派下員合法選任之管理人存在，是其財產之處分或設定負擔（包括設定系爭地上權），自應依修正前民法第828 條規定，由全體派下員共同為之。鄭松雄雖提出「周明珠祭祀公業管理處」所開立，日期為41年至42年間，載明「管理人周煙霞」、「法定代理人周興旺」之收據（原審卷三第47頁至第48頁），或42年至44年間以「周明珠祭祀公業管理人周興旺」名義開立之收據（原審卷三第49頁），主張鄭坤圡於45年設定系爭地上權時，確有管理人或法定代理人代表系爭祭祀公業同意設定云云，惟依上開祭祀公業登記卷宗之記載，系爭祭祀公業於71年以前確無合法選任管理人之情，難認該段期間有管理人存在；且觀諸鄭松雄所提上開收據，其記載混用「法定代理人」、「管理人」之名稱，且「管理人」或記載為周煙霞，或記載為周興旺，更有不明及矛盾。本件系爭祭祀公業既已證明其於15年至71年間均無合法選任之管理人存在，而鄭松雄未能說明鄭坤圡究係與何人達成設定系爭地上權之合意，復未能證明同意鄭坤圡設定系爭地上權之人為有權代表系爭祭祀公業或派下員全體之人，則系爭祭祀公業主張其並未同意設定系爭地上權等語，即非無據。

⒋鄭松雄雖抗辯：系爭祭祀公業曾於36年間辦理系爭土地之總登記，可見斯時即有合法選任之管理人存在；又依45年間適用之土地法第102 條規定，租地建屋應由出租人與承租人共同為地上權之登記，出租人並負與承租人登記之義務，且依「頒發臺灣省各縣市政府辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第2 條第5 款第2 項規定「土地與建物權利人不同者，除填報『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利部及建築物標示部」、第5 目規定「土地之所有權人與建物所有人不同時，在登記簿依法應分別以所有權地上權予以登記…」，可見系爭地上權之登記必定是會同所有權人或有權處分系爭土地之人辦理云云。然查，臺灣光復初期於35年4 月至38年12月辦理土地權利憑證繳驗及換發權利書狀之土地總登記，該登記為土地權利現況之確認，尚非屬權利變動登記，且多有審核文件資料不全、由他人代為申請，及錯誤登記情事，此觀諸現尚有效之「臺灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」，及已於99年12月14日廢止之「土地總登記名義人之資料不全或不符申辦登記審查注意事項」等法令規定即明。系爭土地於36年4 月5 日為登記原因空白之所有權登記（原審卷一第10頁），應即屬上述臺灣光復初期之總登記，該登記非屬涉及權利變動之法律行為，衡情尚無須由系爭祭祀公業之合法管理人或全體派下員（公同共有人）親自辦理登記，自難以系爭祭祀公業曾於36年間辦理系爭土地之總登記為由，逕認系爭祭祀公業自36年即有合法選任之管理人存在。又系爭45年登記之相關卷宗資料因逾保存年限而已銷毀（本院卷二第153 頁），無從認定其設定目的是否為租地建屋，亦未能知悉究係由何人申請辦理。且依鄭松雄所指之上開法規、補充要點文義以觀，充其量僅係宣示於土地及建物權利人不同時，應申請辦理地上權之意旨，並未規範建物權利人應提出該建物坐落土地之所有權人出具之使用同意書始可辦理，尚難據以認定系爭45年登記係經系爭土地所有權人或有權處分之人同意辦理。

⒌鄭松雄復辯稱系爭地上權設定後，鄭坤圡及其繼承人均有依約給付租金作為系爭地上權之對價云云，惟系爭祭祀公業於71年1 月4 日以前既無合法管理人存在，則如系爭祭祀公業承認系爭地上權存在並同意收受地上權對價，衡情自應由全體派下員或能合法代理全體派下員之人向鄭坤圡收受對價。惟查，鄭坤圡及其繼承人於64年以前係給付予「周明標」，有鄭松雄所提之支付地租表、收據可佐（原審卷二第150 頁、第154 頁至第162 頁），雖部分收據印有「周明珠祭祀公業管理代行周明標」之文字（原審卷二第154 頁至第160 頁），惟均僅有周明標個人之簽名及印章；另依卷附鄭坤圡及其他地上權人委任奚樹基律師通知系爭祭祀公業收取租金之律師函、提存書及匯票、地上權人名冊、給付租金明細以觀（原審卷一第138 頁至第161頁），奚樹基律師係於69年間通知系爭祭祀公業「管理人周晉忠」收取64年至68年之租金（原審卷一第138 頁至第141 頁、第143 頁），69年間開立之租金匯票受款人亦記載為「祭祀公業周明珠管理人周晉忠」（原審卷一第144頁至第145 頁），惟依上⒊所述，於71年1 月4 日以前，系爭祭祀公業並無合法之管理人，故即令周明標、周晉忠曾收受款項，惟鄭松雄未能證明該二人於收受時有代表系爭祭祀公業或代理全體派下員之合法權限，自難認鄭坤圡有給付地上權使用對價予系爭祭祀公業之事實。復依卷附提存書所示，祭祀公業自70年11月13日起即拒收退回租金，故鄭坤圡及其繼承人就69年以後之租金則予以提存（原審卷一第146 頁、第151 頁、第154 頁、第157 頁、第161 頁，卷二第150 正反面參照），如周晉忠於68年以前曾有收受鄭坤圡等人給付租金之情，豈可能於其即將正式就任系爭祭祀公業管理人之際、就任之後，反而拒收鄭坤圡所給付地上權對價之理？系爭祭祀公業既於選任合法管理人後明示拒絕收受鄭坤圡或其繼承人給付之金錢，更難認系爭祭祀公業、鄭坤圡有成立系爭地上權之合意或於事後承認。鄭松雄另抗辯系爭祭祀公業明知有人代向鄭坤圡及其繼承人收取租金，而不為反對之意思表示，應依民法第169 條規定負表見代理之責任云云，惟民法第169 條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上字第1081號判例意旨參照），而鄭松雄並未舉證證明系爭祭祀公業有何明知代收租金而不為反對意思表示之情，遑論系爭祭祀公業自70年起即已拒收鄭坤圡欲給付之租金或對價，自難認系爭祭祀公業應依民法第169 條規定負授權人責任。從而，鄭松雄以系爭祭祀公業有收取系爭地上權之對價為由，抗辯鄭坤圡與系爭祭祀公業確已達成設定系爭地上權之合意云云，亦無可採。

⒍鄭松雄辯稱鄭坤圡係先於44年間買受系爭92號建物後，再基於建築改良物（租地建屋）之目的，於45年6 月15日設定系爭地上權（原審卷一第88頁反面），則依其所述，系爭地上權設定時，系爭92號建物即已存在，當可明確約定系爭地上權之位置、面積。而系爭地上權設定之權利範圍為66.59 平方公尺（原審卷一第11頁），惟依鄭松雄提出之「地上權人名冊」之記載換算結果，系爭92號建物之面積約為92.56 平方公尺（即28坪×3.3058＝92.56 平方公尺，原審卷一第112 頁），與系爭地上權設定之權利範圍面積不同，且差距比例將近40% 〈（92.56 －66.59 ）÷66.59 ＝39% ），可徵鄭松雄辯稱系爭祭祀公業與鄭坤圡合意設定系爭地上權之目的係為使系爭92號建物有占有使用系爭土地之合法權源云云，亦有未合。

⒎鄭松雄另抗辯依系爭45年登記之外觀，應推定鄭坤圡確已適法取得系爭地上權，系爭祭祀公業應舉證證明鄭坤圡並未取得系爭地上權云云。惟按所謂證明，不以證明直接事實為必要，苟能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認直接事實存在之間接事實，亦無不可（最高法院104 年度台上字第2250號判決意旨參照）。據上⒈至⒍所述，堪信系爭祭祀公業主張其未同意設定系爭地上權，且未經其派下員全體或合法代理人自鄭坤圡收受使用系爭土地對價，系爭地上權自始對其不生效力等節，已盡舉證之責而可採信。又鄭坤圡死亡後，其繼承人鄭松雄、鄭文雄、鄭昌發、鄭春雄、鄭財和、鄭清文、鄭明治、鄭裕明、何鄭碧蓮先辦理系爭97年繼承登記，再依土地法第34條之1 出售予鄭松雄並辦理系爭97年讓與鄭松雄登記，有土地登記申請書、繼承系統表、授權書、切結書、提存書、存證信函及回執、地上權異動索引表為證（本院卷二第401 頁至第424 頁，卷三第25頁至第37頁），系爭45年登記既對系爭祭祀公業不生效力，則鄭松雄依系爭45年登記、系爭97年繼承登記、系爭97年讓與鄭松雄登記輾轉繼受登記為地上權人，對於系爭祭祀公業自亦不生效力。從而，系爭祭祀公業訴請確認鄭松雄就系爭土地之地上權不存在，自屬有據。

㈡系爭祭祀公業請求塗銷登記部分：

⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第767 條第1 項、第1148條第1 項前段、第1153條第1 項分別定有明文。又土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40年台上字第1892號判例意旨參照）。鄭坤圡已死亡，其繼承人依序辦理系爭97年繼承登記、系爭97年讓與鄭松雄登記，而依系爭45年登記輾轉取得之系爭地上權對系爭祭祀公業既不生效力，則依上開說明，系爭祭祀公業自得訴請塗銷上開歷次登記，亦即應由鄭松雄塗銷系爭97年讓與鄭松雄登記，再由鄭坤圡之繼承人塗銷系爭97年繼承登記，回復鄭坤圡為系爭地上權登記名義人之狀態，末由鄭坤圡之全體繼承人繼承鄭坤圡之塗銷義務，塗銷系爭45年登記。又鄭坤圡現存之繼承人為鄭松雄等10人，有繼承系統表、戶籍謄本、臺灣士林地方法院100 年5 月26日士院景家友100 年度司繼字第537 號函可證（本院卷二第449 頁至第479 頁，卷三第95頁），是系爭祭祀公業依上開規定，訴請鄭松雄等10人塗銷系爭45年登記、系爭97年繼承登記；訴請鄭松雄塗銷系爭97年讓與鄭松雄登記，均屬有據。

⒉系爭100 年判決塗銷登記係因系爭另案判決判命周科文塗銷系爭97年讓與周科文登記，而依系爭另案判決所為之塗銷登記，塗銷登記後即回復鄭松雄單獨為地上權人狀態（即回復至完成97年讓與鄭松雄登記後之狀態），有臺北市古亭地政事務所106 年9 月30日函所附土地登記申請書及相關判決資料、地上權異動索引表可徵（本院卷二第153頁至第180 頁，卷三第33頁至第34頁），並未依系爭100年判決塗銷登記而發生新的權利變動事實，自無再予塗銷系爭100 年判決塗銷登記之必要，系爭祭祀公業請求塗銷該登記，即無所據。

㈢本院既認定系爭祭祀公業先位確認系爭地上權不存在為有理由，則系爭祭祀公業備位依民法第833 條之1 請求終止系爭地上權部分，即無審理之必要。

六、系爭祭祀公業請求拆除系爭92號建物並返還系爭B 土地、拆除系爭86號建物並返還系爭A 土地部分：

㈠系爭92號建物部分：

⒈鄭松雄部分：

⑴坐落於系爭B 土地之系爭92號建物為未辦保存登記之建物，於97年8 月26日由當時鄭坤圡其餘繼承人鄭昌發、鄭文雄、鄭春雄、鄭財和、鄭清文、鄭明治、鄭裕明、何鄭碧蓮出售予鄭松雄乙節，有契稅申報書、建築改良物所有權買賣移轉契約書可參（本院卷二第369 頁至第372 頁），鄭松雄亦不爭執其為系爭92號建物之事實上處分權人（原審卷一第164 頁反面），堪信系爭92號建物之事實上處分權人為鄭松雄一人，鄭松雄嗣後改稱事實上處分權人為鄭坤圡之全體繼承人云云（本院卷二第316 頁），非可採信。又鄭坤圡於45年間所設定登記之系爭地上權並不存在，既如上述，則鄭松雄抗辯系爭92號建物基於系爭地上權而有占有使用系爭B 土地之合法權源云云，即非可採。此外，鄭松雄復未能提出其他證據證明其有占有使用系爭B 土地之合法權源，則系爭祭祀公業依民法第767 條規定，請求鄭松雄將坐落於系爭B 土地之系爭92號建物拆除，返還該部分土地，即屬有據。

⑵復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，且得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限；前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。而依土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16條規定，上述土地價額係指法定地價亦即土地所有權人依土地法所申報之地價而言，如未申報則以土地公告地價百分之80為申報地價。又基地租金之數額，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。本件鄭松雄無權占用系爭B 土地，既經認定如上，則系爭祭祀公業訴請鄭松雄返還起訴狀繕本送達日前5年因無權占有使用系爭B土地之相當租金不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止按月給付相當租金不當得利，即屬有據。茲審酌系爭土地靠近臺北市和平西路及南昌路二段路口，步行3 分鐘可達古亭捷運站，有公車經過，交通便利。附近有南昌公園及西服店等商家之情，有勘驗筆錄、現場照片、GOOGLE地圖為憑（原審卷一第191頁、第195頁反面、第198頁至第202頁），本院認應以系爭土地申報地價年息8%計算相當於租金之不當得利為適當。又系爭土地99年至104 年之公告地價均為每平方公尺12萬元，有地價查詢資料附卷為憑（本院卷三第551 頁），亦即申報地價為每平方公尺9萬6,000元。故系爭祭祀公業得依民法第179 條規定，請求鄭松雄給付自其收受本件起訴狀繕本之日（104年2月16日，原審卷一第58頁送達證書參照）起回溯5 年計算之相當租金不當得利96萬6,528元（9萬6,000元×25.17平方公尺×年息8%×5年＝96萬6,528元），及自104年2月17日起至拆屋還地之日止，按月給付1萬6,109元（9萬6,000元×25.17平方公尺×年息8%÷12月＝1萬6,109元，元以下四捨五入）。

⒉系爭祭祀公業雖主張周科文亦為系爭92號建物之事實上處分權人云云，惟查，周科文固為系爭92號建物之房屋稅稅籍登記名義人（原審卷一第30頁），惟稅籍名義人之登記僅係基於課徵房屋稅之目的，並非得直接據以認定私法上該課稅房屋之事實上處分權人。系爭另案判決既已判決鄭松雄與周科文間之系爭買賣契約不得對抗系爭祭祀公業而為無效，則即使系爭92號建物之稅籍名義人仍登記為周科文，仍應認其事實上處分權人即為鄭松雄。周科文既非事實上處分權人而未以系爭92號建物占有使用系爭土地，則系爭祭祀公業請求周科文拆屋還地、給付不當得利，均屬無據。

⒊系爭92號建物之鑰匙為鄭文雄所保管，屋內物品亦為鄭文雄所設置之情，業經鄭文雄於原審104 年5 月28日勘驗期日自承無訛（原審卷一第190 頁反面），系爭祭祀公業據此主張鄭文雄為占有使用系爭92號建物之人，固堪認定。惟系爭92號建物之事實上處分權人為鄭松雄，業如上⒈所述，鄭文雄既無事實上處分權，系爭祭祀公業即無從請求其拆除系爭92號建物。復按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行。又無權占有他人土地建屋而獲不當利益者係該建屋之人，受害人為基地所有人，而無權占有上開房屋而獲不當利益者為房屋占有人，受害人則為房屋所有人，從而無權占有上開房屋所受之不當利益，與基地所有人所受損害之間，並無直接因果關係，不能混為一談（最高法院102 年度台上字第232 號、106 年度台上字第1253號判決參照）。本件鄭文雄並非系爭92號建物之事實上處分權人，僅為占有系爭92號建物之人，則依上說明，即令系爭92號建物無權占有系爭B 土地，系爭祭祀公業仍不得請求鄭文雄返還系爭B 土地或給付無權使用系爭B 土地之相當租金不當得利。

㈡系爭86號建物部分：

⒈鄭松雄辯稱系爭86號建物與92號建物同為系爭地上權設定之範圍，胡家樂則辯稱其就系爭86號建物之應有部分係輾轉自李水、林邱椿、張金華、林冠君（原名林純娥）取得，基於不定期租賃契約之法律關係占有使用系爭A 土地云云，另均辯稱有依約給付地上權使用對價或租金云云，並提出系爭86號建物之登記簿謄本、通知系爭祭祀公業收取租金之律師函、提存書及匯票、地上權人名冊、給付租金明細等件為佐（原審卷一第130 頁至第161 頁），惟查：

⑴系爭地上權之設定登記未得系爭祭祀公業之同意而不生效力，業如上五、㈠所述；況系爭地上權設定之權利範圍為66.59 平方公尺，較諸系爭92號建物之原本面積28坪已有不足（上五、㈠⒍參照）。而系爭86號建物遭部分拆除前之面積達28.454坪（原審卷一第112 頁），更無從認定為系爭地上權所及；遑論胡家樂自承系爭86號建物之占有權源為不定期租賃契約，並無地上權設定登記等語（原審卷一第263 頁、卷二第183 頁），則鄭松雄辯稱系爭86號建物基於系爭地上權而有合法占有權源云云，已非可信。

⑵復查，鄭坤圡、胡家樂之前手通知受領租金、給付租金之對象為「祭祀公業周明珠管理人周晉忠」（原審卷一第138 頁至第141 頁、第143 頁至第145 頁），然周晉忠於71年1 月4 日以前並非系爭祭祀公業之合法管理人，且於即將就任系爭祭祀公業管理人之70年11月13日起拒絕收受租金，鄭坤圡（及其繼承人）、胡家樂之前手乃就69年以後之租金予以提存之情（原審卷一第146 頁、第151 頁、第154 頁、第157 頁、第161 頁參照），均如上五、㈠⒌所述，則即令鄭坤圡、胡家樂之前手曾給付金錢予未能合法代表系爭祭祀公業、代理全體派下員之周晉忠，亦未能認系爭86號建物就系爭A 土地已與系爭祭祀公業成立不定期租賃契約。胡家樂另以：系爭祭祀公業曾於臺北地院100 年度重訴字第656 號案件起訴請求訴外人馮蒼秀、謝張玉葉拆除同坐落於系爭土地上之臺北市○○路0 段000號、104-1號房屋、返還土地，於案件中並不爭執馮蒼秀、謝張玉葉就系爭土地曾有不定期租賃契約存在，及上開二建物與系爭86號建物共同給付租金匯票之形式上、實質上真正，故不得於本件再行否認有給付租金之事實及與該案情形相同之不定期租賃契約存在云云，並提出臺北地院100 年度重訴字第656 號案件答辯狀、言詞辯論筆錄、歷審判決及確定證明書為憑（原審卷一第271頁至第288頁），惟系爭祭祀公業與他人間訴訟之答辯內容、訴訟過程、判決結果，均不當然拘束本件，況即令鄭坤圡、胡家樂曾有給付金錢之情，惟依其等於本件提出之給付租金證明以觀，其給付租金之對象亦難認係合法代表或代理系爭祭祀公業之人，亦如上述，故胡家樂以系爭祭祀公業於臺北地院100年度重訴字第656號案件之答辯內容為據，主張系爭86號建物就系爭土地有不定期租賃契約存在云云，亦有未合。此外，胡家樂復未能提出其他證據證明其有占有使用系爭A土地之合法權源，自難認其所辯為可採。

⒉鄭松雄另以其未分管、未占有使用系爭86號建物為由，抗辯其無處分、拆除權限云云。惟系爭86號建物既登記為鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂共有（不爭執事項㈣），則以系爭86號建物占有系爭A土地之人、享有系爭86號建物拆除處分權之人，均為上開全體共有人，不因有無分管、占有該建物而有所差別。從而，系爭祭祀公業依民法第767 條規定，請求鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂將坐落於系爭A 土地上之系爭86號建物拆除，返還該部分土地，即屬有據。

七、綜上所述，系爭祭祀公業依民法第767 條、第179 條，及繼承之法律關係，訴請㈠確認鄭松雄就系爭土地之地上權不存在；㈡鄭松雄等10人應塗銷系爭45年登記、系爭97年繼承登記；㈢鄭松雄應塗銷系爭97年讓與鄭松雄登記；㈣鄭松雄應將系爭92號建物坐落於系爭B 土地部分拆除，將該部分土地返還系爭祭祀公業，並應給付系爭祭祀公業96萬6,528 元，及自104 年2 月17日起至拆屋還地之日止，按月給付1 萬6,109 元；㈤鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂應將系爭86號建物坐落於系爭A 土地部分拆除，將該部分土地返還系爭祭祀公業部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分（追加部分均除外），原審就其中㈠、㈣，及㈡對鄭松雄請求塗銷系爭45年登記部分、㈤對鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊請求部分，為系爭祭祀公業敗訴之判決，尚有未合，系爭祭祀公業指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二至第五項所示。又系爭祭祀公業以先位聲明所為上㈠部分請求之上訴既有理由，本院無庸就備位請求終止系爭地上權部分加以審酌，應將原審就備位部分之裁判併予廢棄，以符合「先位之訴為有理由，為預備之訴之解除條件」之旨趣，鄭松雄此部分之上訴為有理由，惟其上訴主張該備位聲明應併予駁回部分，為無理由，應予駁回。至於上開㈤命胡家樂拆屋還地部分，原審為系爭祭祀公業勝訴之判決，並分別諭知系爭祭祀公業、胡家樂供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分，原審為系爭祭祀公業敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，其理由雖有不同，惟結論並無二致，系爭祭祀公業其餘上訴、胡家樂之上訴，均無理由，應予駁回。另系爭祭祀公業就上㈣請求鄭松雄給付部分，就上㈤請求沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊與胡家樂共同給付部分，系爭祭祀公業、鄭松雄均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊得供擔保後免為假執行。又系爭祭祀公業依民法第767 條規定，就上㈡塗銷系爭45年登記部分追加對鄭文雄、鄭昌發等8 人為請求，及追加請求鄭松雄等10人塗銷系爭繼承登記，暨追加上㈢請求部分，為有理由，應予准許，其餘追加之訴，則無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件系爭祭祀公業之上訴及其追加之訴，鄭松雄之上訴，均為一部有理由、一部無理由，胡家樂之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第78條、第79條、第85條第1 項、第2 項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第385 條第1 項前段，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。