臺灣高等法院106年度上國字第27號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度上國字第27號

上訴人

勤達鋼鐵有限公司

法定代理人

洪銘宏

訴訟代理人

賴錫卿律師

被上訴人

基隆市政府

法定代理人

林右昌

訴訟代理人

游蕙菁律師

被上訴人

張來賢

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年8月28日臺灣基隆地方法院105 年度國字第2 號第一審判決，提起上訴，本院於107 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人起訴主張：伊於民國94年間，在基隆市○○區○○路000 號工地上興築廠房（下稱系爭原廠房）。嗣因逾期竣工，經被上訴人基隆市政府於97年5 月8 日，以基府違建字第304 號違章建築核定拆除通知單（下稱系爭拆除通知），核定應執行拆除。伊乃於98年12月15日重行取得（98）年基府都建字第77號建造執照（下稱98年建照），並續建原廠房（下稱續建廠房）。上開拆除通知已因98年建照之核發而失效。詎被上訴人張來賢為基隆市政府之公務員，竟依該拆除通知於101年9月3日違法強制執行，切斷續建廠房兩支主結構鋼樑，致伊受有修復費用新臺幣（下同）207萬9542元之損害。伊請求基隆市政府負國家賠償之責，為其所拒等情。爰依國家賠償法第2條第2項、民法第184條第1項前段、第186條第1項前段規定，求為命被上訴人連帶給付207萬9542元，及張來賢、基隆市政府各自起訴狀、追加被告暨變更聲明狀之繕本送達翌日起算法定遲延利息（下稱原審聲明）之判決。並陳明願供擔保，聲請宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，其提起上訴）。於本院之上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付如原審聲明所示之本息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人以：系爭原廠房、續建廠房為同一體，其先後取得之建造執照均已逾期作廢。系爭拆除通知並未失效，張來賢據之以強制執行，燒灼續建廠房角落鋼柱乙支，並未違法侵害上訴人之權利，伊毋須負賠償責任等語，資為抗辯。

四、上訴人於94年間取得（94）基府都建字第26號建造執照，據以興建系爭原廠房，該執照因該廠房逾規定期限未竣工，而於95年10月27日作廢。基隆市政府乃以系爭拆除通知，核定該廠房（完成度約20%)為違章建築，應執行拆除。上訴人嗣取得98年建照，並續建該廠房。至101 年3 月8 日申請使用執照，經基隆市政府於101 年4 月12日，以基府都建參字第1010153603號函文（下稱101 年函文），覆稱：現場尚未施工完竣，執照已逾竣工期限，應予作廢重新申請建造執照等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第90頁），堪信為真正。上訴人請求被上訴人賠償續建廠房遭切斷主結構鋼樑之修復費用，為被上訴人以前詞所拒。茲就爭點分別論述如下：

（一）系爭拆除通知為行政處分，未因98年建照之核發而失效。

⒈所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定，或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1 項規定自明。又內政部依建築法第97條之2 授權訂定之違章建築處理辦法第5 條、第6 條分別規定：「直轄市、縣（市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市) 主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」準此，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件之違章建築，應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務。

⒉觀諸系爭拆除通知所載：「上列違章建築（即系爭原廠房）經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除」等語（見原審㈠卷第68頁）以察，顯已認定系爭原廠房屬違章建築，構成拆除要件，而為應予拆除之表示，並含有命上訴人自行拆除，否則逕予強制執行之意思。基此，堪認系爭拆除通知係屬確認及下命性質之行政處分。再依證人即處理該通知之基隆市政府職員應秉文所證：系爭拆除通知是郵寄給上訴人（見本院卷第167頁）；證人即基隆市議員俞叁發證稱：97年間，上訴人之法定代理人找伊，表示其有建築因執照過期，被基隆市政府認定為違章建築各等語（見本院卷第236頁）以考，足徵系爭拆除通知已送達上訴人，否則其法定代理人焉能知悉其內容。以故，依行政程序法第110條第1項規定，系爭拆除通知對上訴人已生效力。上訴人以其未收受通知而否認其效力，並非可取。

⒊上訴人另稱：伊取得98年建照時，系爭拆除通知即應註銷失效云云。惟行政處分一經作成，除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失其效力前，其效力繼續存在，此觀行政程序法第110 條第3 項、第4 項規定自明。基隆市政府核發98年建照，乃對上訴人所為另一授益行政處分，許可其依執照內容為建物之新建（見原審㈠卷第10頁），並非撤銷、廢止系爭拆除通知之行政行為。系爭拆除通知之存續效力，未因98年建照之核發而受影響。上訴人復未證明別有其他事由，足致系爭拆除通知之效力消滅。職是，上訴人謂系爭拆除通知已因98年建照之核發，而註銷失效云云，實屬空言，尚非可採。況98年建照所定展期後竣工期限為101 年3 月8 日（見原審㈠卷第12頁），上訴人迄該期限屆至仍未竣工，業經基隆市政府通知將該執照作廢乙節，有系爭101 年函文可稽（見本院卷第177 、178 頁）。上訴人未對該函文聲明不服，系爭98年建照即已確定失其效力，併此敘明。

（二）張來賢依系爭拆除通知拆除系爭續建廠房，並無不法侵害上訴人權利之情事。

⒈依98年建照備註欄、報驗紀錄表所載「本案原已領有建築執照…，因施工延誤執照過期，原建築內容重新申請」、「本案前照工程進度已完成報驗放樣及基礎版，故本工程報驗僅為一樓頂版」等詞（見原審㈠卷第10頁）以觀，可見系爭續建廠房乃以系爭原廠房繼續施工所建成。其二者為同一建物之不同施工階段工程實體，堪予認定。基此，系爭拆除通知既針對系爭原廠房所核發，效力自及於系爭續建廠房。上訴人否認該效力範圍，尚非可取。

⒉省轄市主管建築機關認定違章建築符合拆除要件者，如違建人經通知，逾期未補辦申領執照手續者，該主管建築機關應拆除該違章建築，此觀上揭違章建築處理辦法第5 條規定即明。98年建照因逾期竣工，而於101 年3 月8 日失其效力，已如前述。上訴人於101 年9 月3 日張來賢執行拆除系爭續建廠房前，經基隆市政府通知（見本院卷第177 頁），並未補辦申領建造執照。依上開規定，基隆市政府自應拆除系爭續建廠房。張來賢為基隆市政府承辦該項業務之公務員，於同年9 月3 日依系爭拆除通知，強制執行拆除系爭續建廠房，乃依法令執行職務之正當行為，要無不法侵害上訴人權利可言。

⒊上訴人雖謂：系爭續建廠房為完整廠房，於101 年3 月6日竣工，已非系爭拆除通知所認定不得補辦執照之鋼骨構造，亦非實質違建，被上訴人未先勘驗系爭續建廠房，命伊補辦申請執照手續，已違反違章建築處理辦法第5 條規定；且系爭拆除通知勾選之事由，為不得補辦建造執照手續，並不適用系爭續建廠房，逕由張來賢予以拆除，即屬違法云云。然系爭續建廠房與系爭原廠房，乃同一建物之不同施工階段工程實體。系爭拆除通知既屬拆除系爭原廠房之行政處分，且已生效，自不因上訴人於該廠房繼續施工，擴大實體規模，而阻斷其效力。況基隆市政府本得依系爭拆除通知，逕行拆除系爭續建廠房，毋需再踐行查報、勘驗、核定等行政程序。職是，基隆市政府未通知上訴人補辦申領執照，逕由張來賢執行拆除系爭續建廠房，難謂違反違章建築處理辦法之規定。上訴人上開所辯，並非有據。

⒋上訴人另稱：系爭續建廠房不符合「基隆市政府辦理施工中違章建築即報即拆作業規定」第2 條所定應強制拆除之要件，張來賢逕予拆除，且執行時切斷主結構鋼樑2 支，造成危險，有違比例原則，係違法執行職務云云。惟系爭拆除通知之行政處分存續力，既及於系爭續建廠房，且上訴人未於法定期間，對該行政處分提起行政救濟程序，不得再以該處分之客體如何不符上開作業規則，爭執系爭拆除通知之效力。張來賢依系爭拆除通知執行拆除職務，本無違法，且其採行燒灼小部分鋼柱之執行方法（見原審㈠卷第6 頁照片），乃依個案所為裁量，並無違反比例原則情事。上訴人上詞所指，均無可取。

五、「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任」，國家賠償法第2 條第2 項前段、民法第184 條第1 項前段、第186 條第1 項前段分別定有明文。據此規定請求賠償責任者，須以公務員執行職務，或行為人之行為具備不法性，為其前提。張來賢依系爭拆除通知拆除系爭續建廠房，既無不法侵害上訴人權利之情事，則上訴人依上開規定，請求被上訴人連帶賠償其修復系爭續建廠房之損害，即屬無據。

六、從而，上訴人依國家賠償法第2 條第2 項前段、民法第184條第1 項前段、第186 條第1 項前段規定，請求被上訴人連帶給付如原審聲明所示之本息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。