臺灣高等法院106年度上字第116號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第116號

上訴人

孫定一

訴訟代理人

李淑寶律師

被上訴人

陳秀華

被上訴人

林文慶

共同訴訟代理人

任鳴鉅律師

上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國105 年9 月30日臺灣臺北地方法院104 年度訴字第149 號第一審判決提起上訴，本院於108年5月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、於第二審程序不變更訴訟標的，而補充事實上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第256 條、第463 條規定自明。上訴人原起訴主張：被上訴人於原法院103 年度司執字第65912 號對訴外人林玉璽之強制執行程序中，據以聲請併案執行之執行名義債權，均屬虛偽，爰求為確認被上訴人之各該執行名義債權不存在、被上訴人不得持該執行名義對林玉璽為強制執行之判決。嗣於上訴本院後，以相同理由主張：被上訴人於原法院105 年度司執字第104652號對林玉璽之強制執行事件（下稱系爭第104652號執行事件）中，不得持上開執行名義聲請併案執行等語，並求為相同內容之判決。核其先後所為陳述，就所涉執行事件固有不同，然並未變更訴訟標的，僅補充事實上之陳述，自非屬訴之變更或追加，合先敘明。

二、上訴人主張：伊於民國98年10月間，借用林玉璽名義購置臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地，及其上門牌為同區漢中街171 巷2 弄6 號之房屋（以下合稱系爭房地) 。嗣伊終止該借名契約，林玉璽本應返還系爭房地，惟該房地遭訴外人鄧泳嘉聲請原法院以系爭104652號執行事件進行拍賣，林玉璽返還不能，應賠償伊新臺幣（下同）2552萬7392元本息，業經伊取得本院104 年度重上字第819 號、最高法院107 年度台上字第1961號勝訴判決確定。詎林玉璽之父、母即被上訴人林文慶、陳秀華，捏造林文慶持有林玉璽所簽發如附表所示之本票（下稱系爭本票），及陳秀華對林玉璽有410 萬元債權（下稱系爭410 萬元債權）等事實，並分別取得原法院103 年度司票字第10932 號准許本票強制執行裁定（下稱系爭本票裁定），及103 年度司促字第14437 號支付命令（下稱系爭支付命令），據以聲請對林玉璽強制執行，並經原法院106 年度司執字第6343號給付票款強制執行事件（下稱系爭6343號執行事件）受理，併入系爭104652號執行事件併案執行。被上訴人對林玉璽並無債權，林玉璽本得訴請確認該債權不存在，並提起債務人異議之訴，惟其怠於行使權利等情。爰依民法第242 條本文、強制執行法第14條第2項規定，代位林玉璽求為：㈠確認林文慶持有以林玉璽名義簽發如附表所示之本票債權不存在；㈡確認陳秀華對林玉璽之系爭支付命令債權不存在；㈢林文慶不得持系爭本票裁定為執行名義，對林玉璽為強制執行；㈣陳秀華不得持系爭支付命令為執行名義，對林玉璽為強制執行（以下合稱原審聲明）之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。其上訴聲明為：原判決關於駁回上訴人如原審聲明之訴部分廢棄；改判如原審聲明。

三、被上訴人則以：林玉璽為購買系爭房地，向陳秀華借款410萬元；另於100 年10月間，以投資便當生意為由，向林文慶借款60萬元。被上訴人均有收入，可貸與林玉璽，系爭本票及系爭410 萬元債權均屬真實。上訴人主張該債權為通謀虛偽所捏造，應負舉證之責等語，資為抗辯。

四、上訴人請求林玉璽返還系爭房地等事件，經本院104 年度重上字第819 號民事判決，命林玉璽給付上訴人2552萬7392元本息，並經最高法院107 年度台上字第1961號判決駁回林玉璽之上訴而確定，有各該判決可稽（見本院卷第105 至118、389 至395 頁）。上訴人以上開本院判決為執行名義，聲請執行林玉璽之財產，經原法院106 年度司執字第5664號執行事件受理；陳秀華、林文慶亦分別以系爭支付命令、系爭本票裁定為執行名義，聲請系爭6343號執行事件對林玉璽為強制執行，上開執行事件之執行程序均併入系爭104652號執行事件等情，業經本院調取各執行卷宗核閱明確（見本院卷第151 頁），並有該卷宗節錄影本可考（外置），堪信為真實。上訴人請求確認被上訴人之債權不存在、被上訴人不得以系爭本票裁定、系爭支付命令為執行名義，對林玉璽強制執行，為被上訴人以前詞所否認。茲就爭點分別論述如下：

（一）系爭支付命令於陳秀華與林玉璽間，有確定判決同一效力，上訴人不得代位林玉璽訴請確認該支付命令債權不存在及提起債務人異議之訴。

⒈依104 年7 月1 日民事訴訟法修正施行前第521 條第1 項規定，債務人未於法定期間對於支付命令合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，債務人不得就已確定支付命令之法律關係更行起訴。又債務人得以執行名義成立前有債權不成立之事由發生，據以提起異議之訴者，以該執行名義無確定判決同一效力者為限，反之則不得提起，此觀強制執行法第14條第1 項、第2 項規定甚明。而債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利，非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175 號判例意旨參照）。

⒉系爭支付命令係於103 年8 月15日確定，有確定證明書可憑（見原審㈠卷第22頁），依上開修正前民事訴訟法規定，該支付命令於陳秀華與林玉璽間，已具有確定判決之同一效力。林玉璽不得就該支付命令之法律關係，更行起訴請求確認其債權不存在，亦不得以其債權係屬虛偽等支付命令確定前之債權不成立事由，對陳秀華提起債務人異議之訴。

⒊上訴人屢經闡明，仍主張代位林玉璽提起確認之訴（見本院卷第303 、309 、313 、424 、449 頁）。然林玉璽既不能對陳秀華起訴請求確認系爭支付命令之債權不存在，或禁止陳秀華以系爭支付命令為執行名義對林玉璽為強制執行，則上訴人自無從代位林玉璽對陳秀華提起本件確認債權不存在及債務人異議之訴，應可確定。

（二）林文慶未證明系爭本票之原因債權存在，上訴人得代位林玉璽訴請確認林文慶之系爭本票債權不存在，並禁止林文慶以系爭本票裁定為執行名義，對林玉璽為強制執行。

⒈確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院著有42年台上字第170號判例意旨參照）。上訴人代位林玉璽訴請確認林文慶對林玉璽之系爭本票債權不存在，係以該本票債權之原因關係不存在為論據。依上說明，林文慶主張系爭本票之原因關係，即伊對林玉璽之60萬元消費借貸債權存在，自應就該消費借貸事實之發生，負舉證之責任。林文慶雖謂：上訴人主張系爭本票係通謀虛偽所捏造，應負證明責任云云。然上訴人業已陳明係提起消極確認之訴，通謀虛偽之主張僅屬攻擊方法之一等語（見本院卷第129 、191 、224頁）。基此，林文慶就其與林玉璽間存有60萬元消費借貸之事實，應先負證明之責任。

⒉林文慶稱：林玉璽於100 年10月間以投資便當生意為由，向伊借貸60萬元云云，並提出健康保險費繳費單、土地所有權狀、銓敘部函、郵局及台灣銀行存摺為證（見原審㈠卷第57至59、62至74頁）。惟林文慶所提上開證據，僅能證明其收入及資力，無從推認其與林玉璽間有消費借貸之約定，及借款交付之事實。況其謂於100 年10月11日自台灣銀行000000000000帳號提領76萬2300元，將其中60萬元借予林玉璽云云（見原審㈠卷第56頁）。然該筆提款實係存入林文慶之台灣銀行岡山分行帳戶內，此有該銀行105年3 月17日岡山營字第10550002521 號函可稽（見原審㈠卷第289 頁) ，並經被上訴人陳述在卷（見原審㈡卷第4頁背面）。顯見林文慶所稱將60萬元交付林玉璽之事實，並非實在。則其抗辯系爭本票之原因關係存在，即不可採。

⒊執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀強制執行法第14條第2 項規定甚明。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條本文所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例意旨參照）。

⒋林文慶不能證明系爭本票之原因債權存在，林玉璽得對其起訴確認該本票債權不存在，並得於系爭6343號執行事件終結前，提起債務人異議之訴，排除系爭本票裁定之執行力，以保存自己之責任財產。然林玉璽怠於行使該權利，上訴人既對林玉璽有2552萬7392元本息之損害賠償債權未受清償，則其為保全林玉璽之責任財產，自得依上開規定，代位林玉璽起訴，請求確認林文慶對林玉璽之系爭本票債權不存在，並禁止林文慶以系爭本票裁定為執行名義，對林玉璽為強制執行。

五、綜上所述，上訴人依民法第242 條本文、強制執行法第14條第2 項規定，請求確認林文慶之系爭本票債權不存在，及命林文慶不得持系爭本票裁定為執行名義，對林玉璽為強制執行部分，應予准許。逾此範圍之請求，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第2 、3 項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回該部分之上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第450 條、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。

民事第十六庭

┌────────────────────────┐│附表：本票明細 │├────┬───────┬───┬───────┤│本票號碼│ 發 票 日 │到期日│金額（新臺幣）│├────┼───────┼───┼───────┤│ 531051 │ 100年10月1 日│ 未載 │ 60萬元 │└────┴───────┴───┴───────┘

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。