臺灣高等法院106年度上字第583號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第583號

上訴人

謝新平

被上訴人

劉冠麟

訴訟代理人

許博智律師

上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國106年3月17日臺灣臺北地方法院105年度訴字第4558號第一審判決提起上訴，本院於106年12月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人之母親羅春香於民國(下同)93年7月23日向伊借款新臺幣(下同)500萬元(下稱系爭借款)，約定借期1年，並於同日簽發面額500萬元、到期日94年7月22日之本票1紙(下稱系爭本票)予伊收執，伊亦於同日在新北市○○區○○路000號律師事務所，將500萬元扣除5萬元利息後，交付羅春香495萬元現金。惟羅春香屆期未還款，經伊以系爭本票之強制執行裁定執行無效果，而於95年12月1日與羅春香、被上訴人、追加被告羅守輝(追加部分，另以裁定駁回)共同簽立協議書(下稱系爭協議書)，由被上訴人負連帶保證清償責任。嗣羅春香僅清償部分借款，被上訴人應就借款餘額負清償責任。爰依系爭協議書之約定，聲明請求被上訴人應給付伊2,701,237元，及自101年8月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴)。並於本院上訴聲明：

(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人應給付上訴人2,701,237元，及自101年8月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

(三)願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊所營之捷思特公司積欠第一商業銀行股份有限公司(下稱第一銀行)借款，遭第一銀行查封財產，羅春香為連帶保證人亦受牽累。上訴人以避免羅春香之財產被查封拍賣為由，向伊提議成立假債權，用以參與第一銀行強制執行之分配，所分配款項扣除少數報酬後返還羅春香。伊即配合上訴人製作相關債權文件，先由訴外人張錦洲檢視上訴人於93年7月23日之存摺有大筆款項提領，次由羅春香開立93年7月23日發票、94年7月22日到期之系爭本票予上訴人；再由伊、羅春香及羅守輝簽立系爭協議書；後由上訴人分3次交伊50萬元、10萬元、10萬元總計70萬元現金，指示伊以羅春香之名義匯予上訴人，作成羅春香有依系爭協議書約定分期償還債務之外觀。故上訴人對羅春香並無系爭借款債權存在，系爭協議書為通謀虛偽意思表示而無效，上訴人主張伊應對羅春香之借款餘額負連帶保證人責任，自屬無據，不應准許等語置辯。並於本院答辯聲明：

(一)上訴駁回。

(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)上訴人於93年7月23日從花蓮區中小企業銀行清水分行(下稱花蓮企銀清水分行)領出現金1,000萬元，有上訴人該分行之存摺封面暨內頁明細附卷可參(原審卷第104-105頁)。

(二)羅春香前曾簽發發票日為93年7月23日、到期日為94年7月22日、未載付款地、未約定利息、免除作成拒絕證書、票面金額為500萬元之本票1紙(即系爭本票)予上訴人，有系爭本票影本在卷可憑(本院卷第39頁)。

(三)上訴人、羅春香、被上訴人、及羅守輝等人前曾簽立95年12月1日協議、內容為羅春香向上訴人借款500萬元，被上訴人、羅守輝負連帶保證清償責任之協議書(即系爭協議書)，有系爭協議書在卷可稽(本院卷第41頁)。

(四)羅春香分別於96年1月5日、3月28日、9月7日各匯款50萬元、10萬元、10萬元予上訴人，有上訴人花蓮企銀清水分行封面暨內頁明細附卷為佐(本院卷第43-47頁)。

(五)上訴人於94年間以系爭本票向臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)聲請准許強制執行，臺北地院於94年10月6日以94年度票字第59903號裁定准為強制執行，95年3月17日核發確定證明書，有94年度票字第59903號裁定、確定證明書在卷可稽(本院卷第509-510頁)。

(六)第一銀行於94年5月18日向臺北地院聲請以94年執字第00000號事件執行羅春香共有之21筆不動產，並囑託臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)以95年執助字第114號執行。上訴人於①95年8月4日持94年度票字第59903號確定裁定，向桃園地院聲請合併執行羅春香上開21筆不動產(96年執字第41923號，併入95年執助字第114號執行)。嗣桃園地院命第一銀行辦理遺產分割事宜，第一銀行以尚未辦妥，而撤回執行。桃園地院再命上訴人辦理，上訴人亦以未能辦妥遺產分割事宜，於96年9月27日聲請發給96年度執八字第41923號債權憑證結案。②於96年9月27日以臺北地院96年執字第54412號事件參與分配債權人台灣歐立克股份有限公司(下稱歐立克公司)執行羅春香之郵局存款所得，於97年2月12日受償107,267元。

③另於97年2月26日以系爭本票及96年度執八字第41923號債權憑證，聲請桃園地院以97年度執字第11125號事件，執行羅春香上開共有之21筆不動產及平鎮市○○段00000地號土地之補償費，於98年8月12日受償補償費78,815元，其餘21筆土地經過特別拍賣程序後之減價拍賣，無人應買，桃園地院於101年7月25日通知上訴人視為撤回執行，發債權憑證結案。④上訴人又於101年8月22日以系爭本票及96年度執八字第41923號債權憑證，聲請桃園地院以101年度司執字第00000號事件執行羅春香上開共有之21筆不動產，於第2次拍賣以600萬元拍定，103年2月14日受償1,412,681元(不含執行費55,720元)，總計分配受償1,598,763元，有桃園地院96年度執八字第41923號債權憑證影本及繼續執行紀錄表影本附卷可參(桃園地院105年度訴字第1120號卷第7-10頁)。並經本院調上開執行卷核閱屬實(見外放之影印卷證)。

四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，羅春香向伊借款500萬元後，僅清償部分借款，尚有餘額2,701,237元本息未清償，被上訴人應依系爭協議書第4條之約定，負連帶保證清償責任等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠上訴人與羅春香間有無系爭借款之消費借貸關係存在？㈡上訴人依系爭協議書第4條之約定，請求被上訴人給付2,701,237元本息有無理由？以下分述之：

(一)上訴人與羅春香間有無系爭借款之消費借貸關係存在？

１、查，消費借貸為要物契約，因金錢之交付而生效力，關於借貸之成立，如有爭執，固應有主張已為金錢交付之貸與人負舉證之責。惟按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內；又金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任(最高法院81年度台上字第1388號判決、86年度台上字第3880號意旨參照)。

２、經查，上訴人主張，羅春香向上訴人借款500萬元，借期1年，扣除利息5萬元後，於93年7月23日在事務所交付羅春香現金495萬元，羅春香則於同日簽發系爭本票予上訴人收執。嗣羅春香屆期未清償，上訴人於94年10月間向臺北地院聲請本票強制執行獲准，於95年8月4日向桃園地院聲請執行羅春香之21筆共有土地，因遲未能辦妥遺產分割事宜，於96年9月27日聲請發給96年度執八字第41923號債權憑證結案。上訴人因羅春香未清償，於95年12月1日與羅春香、被上訴人、羅守輝達成協議，由被上訴人、羅守輝對羅春香積欠之500萬元借款負連帶保證責任；羅春香並於96年1月5日、3月28日、9月7日各匯款50萬元、10萬元、10萬元予上訴人，以為清償等情，已如前述(見不爭執事項㈡至㈥)。上訴人雖未能直接證明交付495萬元之事實，惟羅春香已自承有在系爭協議書簽名(原審卷第121頁)，且從系爭協議書所載內容「乙方(羅春香)於93年7月23日向甲方(上訴人)借用500萬元，乙方簽發500萬元本票無法兌現，為保證500萬元能清償，由劉冠麟(被上訴人)、羅守輝負連帶保證清償責任，乙方同意在1個月內清償50萬元，並在96年1月1日起每月還10萬元」等語以觀(本院卷第41頁)，羅春香亦承認向上訴人借用500萬元，屆期未清償，故由被上訴人及羅守輝負連帶清償責任等情。而羅春香已依系爭協議書之約定，分別於96年1月5日、3月28日、9月7日各匯款50萬元、10萬元、10萬元予上訴人(本院卷第43-49頁)，足認羅春香於簽立系爭協議書時，已承認積欠上訴人借款之事實，並依約履行，揆諸上開說明，應解為上訴人就借款契約之要物性，已盡舉證責任。

３、被上訴人雖辯稱，羅春香簽發系爭本票及系爭協議書，均為使上訴人得參與分配第一銀行之執行所得，而為之通謀意思表示，上訴人實未交付495萬元云云。惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責(最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照)。被上訴人雖以證人張錦洲之證述為憑。證人張錦洲於本院固證稱：羅春香名下財產被查封，上訴人說可以用假債權分配一些款項回來。羅春香本來簽發95年7月19日發票、95年10月19日到期之本票給我(本院卷第401頁，下稱95年本票)，我與羅春香、被上訴人去找上訴人，上訴人說這張95年本票與羅春香沒有金流證明，建議用上訴人的名義來執行，上訴人拿出數本存摺，讓我勾選有大筆現金提出之紀錄，以證明有資金流向，才由羅春香另外開系爭本票作為參與分配的執行名義，95年本票即作廢。系爭本票是於95年12月間簽發。上訴人需較多之證據證明借款債權真正，於簽發系爭本票沒多久之95年12月，要求羅春香、被上訴人簽立協議書，協議書上有寫96年開始要還款，所以上訴人在96年1月時，給被上訴人50萬現金，請被上訴人以羅春香的名義存到上訴人帳戶，簽系爭協議書時我不在場，我是聽被上訴人說的等語(本院卷第408-410頁)。惟查，上訴人係於94年10月6日即獲臺北地院以94年度票字第59903號裁定准予本票強制執行，惟因羅春香送達地址不明，由上訴人聲請公示送達，該裁定於95年3月17日始確定，有臺北地院公示送達公告及報紙在卷可查(本院卷第58-59頁)。則證人張錦洲證稱羅春香於95年12月間始簽發系爭本票，與事實不合。又倘羅春香與上訴人是通謀虛偽意思表示，理應早日收受本票裁定，不應由上訴人聲請公示送達公告，增加時費，是證人張錦洲證稱，上訴人與羅春香合謀製造假債權，始由羅春香簽發系爭本票，有通謀虛偽意思表示云云，即難採信。而有關系爭協議書乙事，證人張錦洲係聽被上訴人之陳詞，自屬傳聞證據，而無證明力。則證人張錦洲之證詞不能為羅春香與上訴人是通謀虛偽意思表示之證明。又羅春香於原審雖亦證稱借款是假債權云云，惟其為簽發系爭本票之人，又為被上訴人之母，所述已難持平，不足採信。從而被上訴人未能證明羅春香與上訴人是通謀虛偽意思表示，前開所辯，要無可採。

４、又查，上訴人持系爭本票裁定及確定證明，於95年8月4日向桃園地院聲請併案執行羅春香共有之21筆不動產，因未能辦妥遺產分割事宜，於96年9月27日聲請發給96年度執八字第00000號債權憑證結案。惟又於96年9月27日參與分配債權人歐立克公司以臺北地院96年執字第54412號事件，執行羅春香之郵局存款所得，於97年2月12日受償107,267元；及於97年2月26日再以系爭本票及96年度執八字第41923號債權憑證，聲請桃園地院執行羅春香上開共有之21筆不動產及平鎮市○○段00000地號土地之補償費。已執行羅春香之補償費325,541元，與併案債權人第一銀行共同分配，獲償78,815元。因羅春香等共有人未辦理21筆不動產之繼承登記，致21筆不動產仍為公同共有，而遭司法事務官以不能執行，裁定駁回上訴人之聲請。上訴人聲明異議，經原法院法官廢棄該裁定。嗣司法事務官以共有權利之潛在應有部分不明，函請桃園縣平鎮地政事務所同意以7共有人之平均數1/7為應有部分拍賣，桃園縣平鎮地政事務所則以共有人曾於90年間在法院和解，已協議分割，應依協議分割之應有部分拍賣，然上訴人及假扣押債權人羅守生不同意。幾經協調後，最後上訴人、併案債權人第一銀行及羅守生始同意以法院和解之協議為羅春香之應有部分進行拍賣。然經過特別拍賣程序後之減價拍賣(即共經五次拍賣)，仍無人應買，桃園地院於101年7月25日通知上訴人視為撤回執行，發債權憑證結案。嗣上訴人又於101年8月22日以系爭本票及96年度執八字第41923號債權憑證，聲請桃園地院執行羅春香上開共有之21筆不動產，終於102年3月20日以600萬元拍定，上訴人於103年2月14日受償1,412,681元(不含執行費55,720元)等情，有桃園地院97年度執字第11125號、101年度司執字第66774號執行卷可據(見外放影印卷)。倘系爭本票是假債權，上訴人於第一銀行撤回執行後，即無庸繼續執行，待第一銀行再執行時，以併案執行，可省時省力，卻繼續聲請以97年度執字第11125號事件執行，期間還遭司法事務官駁回聲請，經過異議程序、五次拍賣，耗時、耗費，達4年多而無結果。然上訴人又繼續聲請以101年度司執字第66774號執行，最後僅分配1,412,681元。從上訴人在執行遭遇多重困難時，仍不放棄繼續執行以觀，可見其極力想取回借款，自非事不關己之假債權可比擬。則綜合以上間接事證，上訴人主張羅春香確向伊借款500萬元，並簽發系爭本票為擔保，嗣無力清償，由被上訴人簽立系爭協議書等語，應可採信。

５、被上訴人又辯稱，上訴人上開執行之補償費，已交還羅春香，可見是假債權云云。證人羅春香於原審雖證述，補償費每人32餘萬元，上訴人有轉交等語(原審卷第121頁)。然為上訴人否認，且上訴人僅分配78,815元，並非32餘萬元，而羅春香並未提出收受之證明，其證言亦難採信。被上訴人另辯稱，羅春香曾向上訴人討取已分配之金額，因上訴人不守信用未返還，已另案訴請上訴人返還等語。羅春香於原審雖證稱：我去過上訴人之事務所向他要分配款二次，二次都不還我，二次都是我自己去等語(原審卷第120頁反面)。然羅守輝則稱，羅春香有向上訴人追討，有證人陪同一起去等語(本院卷第487頁)。二人說詞已有不同，羅春香是否有追討，即有疑義，其證詞並不可採，則被上訴人前開所辯，亦無可信。

(二)上訴人依系爭協議書第4條之約定，請求被上訴人給付2,701,237元本息，有無理由？經查，羅春香向上訴人借款500萬元，簽發系爭本票、系爭協議書之事實既為真正，已如前述。被上訴人亦不爭執有在系爭協議書上簽名(原審卷第122頁)，而羅春香尚有借款餘額未清償，則上訴人請求被上訴人依系爭協議書第4條之約定，負連帶保證清償責任，尚屬有據。再查，上訴人主張，羅春香所借之500萬元，已於96年分3次清償70萬元；經執行其財產後，獲償計1,598,763元，餘額為2,701,237元(5,000,000-700,000-1,598,763)，亦如前所述。從而上訴人請求被上訴人給付2,701,237元及自101年8月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即有理由，應准許之。

五、綜上所述，上訴人依系爭協議書第4條之約定，請求被上訴人給付2,701,237元及自101年8月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即有理由，應准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。