臺灣高等法院106年度上字第920號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第920號

上訴人

東詠工程股份有限公司

法定代理人

陳振興

訴訟代理人

潘艾嘉律師

複代理人

陳嬿婷律師

被上訴人

忠明營造工程股份有限公司

法定代理人

周昭發

訴訟代理人

蔡雅蓯律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國106年5 月31日臺灣臺北地方法院105 年度建字第99號第一審判決提起上訴，本院於107 年4月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438 條第1 項第3 款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473 條第1 項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人係就原審判決其敗訴部分全部上訴，並聲明請求被上訴人再給付上訴人新臺幣（下同）501 萬2,366 元，及自民國103 年8 月7 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（見本院卷第76頁）；嗣因兩造達成部分和解，而將其上訴聲明減縮為請求被上訴人再給付上訴人438 萬5,482 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（見本院卷第162 頁），揆諸前開說明，應予准許。關於上訴人捨棄上訴部分，非本院審理範疇，不予贅述。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：兩造與訴外人竹間聯合建築師事務所（下稱竹間事務所）、大松水電工程有限公司（下稱大松水電公司）於99年3 月18日簽立共同投標協議書（下稱共同投標協議書），約定共同投標訴外人新北市政府體育處（下稱體育處）之「臺北縣政府體育處興建新莊運動休閒中心工程」（下稱系爭工程）；嗣被上訴人於99年5 月3 日與體育處簽立統包契約書（下稱統包契約），約定由被上訴人統包承攬系爭工程；兩造與竹間事務所、大松水電公司復於100 年3 月10日簽立共同承攬協議書（下稱共同承攬協議書），修正伊就空調工程事宜所占契約金額及比例為5,040 萬元、4.6%。後兩造於100 年6 月10日簽立工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定被上訴人以6,480 萬元之價格（含稅）將統包契約涵蓋之一切空調相關工程（下稱系爭空調工程）交由伊承攬，其中詳細價目表工程項目㈤1.機器設備、6.配電工程、7.控制工程、9.管理利潤等合計1,440 萬元部分（下稱A 工程），直接由被上訴人給付；其餘工項合計5,040 萬元部分（下稱B 工程）由體育處計價給付，然此僅為第三人清償之約定。詎系爭工程完工後，上訴人向體育處請款時，體育處竟以竣工逾期85日應扣懲罰性違約金433 萬3,003 元、驗收缺失改善逾期應扣懲罰性違約金5 萬2,479 元，合計共需扣除438 萬5,482 元（下稱系爭款項）為由，拒未給付系爭款項；然系爭契約既未約定完工期限，被上訴人亦未曾發函通知伊有逾期完工之情事，則伊就工程逾期完工並無可歸責之事由，依系爭契約及民法第490 條第1 項規定，被上訴人自應給付系爭款項予伊。縱認兩造應就系爭工程對體育處負連帶責任，系爭工程逾期完工既應由被上訴人單獨負責，伊亦得依民法第280 條、第281 條規定請求被上訴人給付系爭款項。另就A 工程，被上訴人尚應給付伊工程款161 萬2,161元。爰依系爭契約及上開民法規定提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人599 萬7,643 元，及自103年5 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。（原審就A 工程部分，判決被上訴人應給付上訴人98萬5,277 元，及自103 年8 月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，其餘判決上訴人敗訴，並為准、免假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分全部聲明上訴，嗣減縮上訴聲明如前所述）減縮後上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人438 萬5,482 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊係依共同投標協議書、共同承攬協議書之約定，以代表廠商身分與體育處簽訂統包契約，上訴人則為系爭工程之共同承攬人；兩造僅就A 工程成立承攬契約關係，其餘B 工程即系爭契約詳細價目表載明「對體育處計價」部分，均屬統包契約之共同承攬範圍，兩造就該部分並未成立承攬契約，上訴人自不得依系爭契約及民法第490 條第1項規定請求伊給付該部分之承攬報酬。又系爭工程係由共同承攬人分別負責設計、營造、機電及空調等，各成員在工程施作上互有關連，若有整體工期遲延，應由共同承攬人對業主即體育處共同負擔履約遲延責任；況上訴人自身亦有未依施工進度施作系爭空調工程、未如期改善驗收缺失等情事，自不得將系爭工程逾期完工及驗收缺失改善逾期歸由伊單獨負責；是上訴人依民法第280 條、第281 條之規定，請求伊給付系爭款項，亦無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第 146至147頁、第321頁），並有相關證據在卷足稽，堪信為真實：

㈠兩造與竹間事務所、大松水電公司於99年3 月18日簽立共同投標協議書，約定共同投標系爭工程，且於得標後連帶負履行契約責任，並同意由被上訴人擔任代表廠商，主辦建築工程及相關成員介面協調事宜，占契約金額比例為83.92%，竹間事務所、大松水電公司及上訴人則分別主辦設計規劃及建管行政事宜、機電及給排水工程事宜、空調工程事宜，占契約金額比例分別為1.92% 、8.5%、5.66% （見原審卷一第28頁）。

㈡被上訴人以其名義於99年5 月3 日與體育處簽立統包契約，約定由被上訴人統包承攬系爭工程（見原審卷一第10至27頁）。

㈢就系爭空調工程之工作，上訴人於99年12月17日簽署採購議價紀錄表，同意以總價6,480 萬元之金額施作（見本院卷第156 頁）。

㈣嗣兩造與竹間事務所、大松水電公司於100 年3 月10日簽立共同承攬協議書，修正被上訴人所占契約金額及比例為9 億4,981 萬7,254 元、86.68%，上訴人占契約金額及比例為5,040 萬元、4.6%（見原審卷一第29頁）。

㈤兩造於100 年6 月10日簽立系爭契約，約定系爭空調工程由上訴人負履約責任。其中詳細價目表工程項目㈤1.機器設備、6.配電工程、7.控制工程、9.管理利潤等價金共1,440 萬元（含稅）部分（即A 工程），由上訴人直接向被上訴人請領；其餘價金共5,040 萬元部分（即B 工程），則由上訴人提出請款資料，交由被上訴人統一向新北市政府體育處請款（見原審卷一第30至48頁）。

㈥統包契約約定系爭工程之工期為600 日，應於99年4 月20日開工，後經體育處延長工期171 日，依約應於101 年5 月31日完工；而系爭工程實際開工日為99年4 月20日，實際竣工日為101 年8 月24日，扣除2 日不計入工期，經體育處認定逾期竣工85日，並於102 年4 月29日驗收合格（見原審卷一第49至50頁）。

㈦系爭契約約定之完工期限為自100 年6 月10日起配合被上訴人工地進度施作完成（見原審卷一第30頁反面）。被上訴人於101 年5 月29日發函向體育處申報峻工（見本院卷第158頁) 。

㈧體育處於103 年2 月27日函知上訴人，其所請領之工程款716 萬4,469 元（含稅及5%估驗保留款），扣除竣工逾期85日懲罰性違約金433 萬3,003 元、驗收缺失改善逾期懲罰性違約金5 萬2,479 元，合計共438 萬5,482 元後，實際撥付金額為277萬8,987 元（見原審卷一第51至55頁）。

四、本院得心證之理由：上訴人主張系爭空調工程之承攬契約關係存在於兩造之間，其並非統包契約之共同承攬人，得依系爭契約及民法第490條第1 項規定請求被上訴人給付系爭款項；如上開主張無理由，因系爭工程逾期完工應由被上訴人負全部責任，其亦得依民法第280 條、第281 條規定請求被上訴人給付系爭款項（見本院卷第145 頁）。然為被上訴人所拒，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點即為：㈠上訴人是否為系爭工程之共同承攬人？㈡兩造依系爭契約成立承攬契約關係之工程範圍為何？針對B 工程，上訴人是否有權依系爭契約及民法第490 條第1 項規定請求被上訴人給付承攬報酬？㈢如認上訴人前項主張無理由，系爭工程逾期竣工、驗收缺失改善逾期是否應由被上訴人單獨負責？上訴人得否依民法第280 條、第281 條請求被上訴人償還遭體育處扣罰之系爭款項？茲分述如下：

㈠上訴人為系爭工程之共同承攬人：

⒈查債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，契約成立生效後，因契約所生之債權債務關係即存在於該締約之當事人間。而締約之當事人為何人？應以締約當時之事實及其他一切證據資料作為判斷之標準，不能拘泥於字面文句致失真義。又代表人代表本人所為之法律行為或事實行為，在法律上視為本人之行為，與本人親自實施之情形完全相同。且代表人雖未以本人之名義為法律行為，而實際上有代表之意思，並為相對人所明知或可得而知者，亦得發生代表（隱名代表）的效果。再基於私法自治原則，當事人就其所得自由處分之事項，本於自由意志，自行磋商後所作之協議，除作為當事人間之行為規約外，在具體紛爭事件中亦成為裁判之規範，當事人與法院均同應受其拘束（最高法院106 年度台上字第2331號判決意旨參照）。是簽署共同投標協議書，約定由代表廠商出名投標，並於得標後與業主簽訂承攬契約者，該代表廠商於得標後與業主簽訂契約之行為，即應認係共同投標廠商共同所為，未出名締約者亦具有共同承攬人之地位，而成為契約當事人，不因其未出名簽訂契約而受影響。

⒉經查：

⑴系爭工程之投標須知第1 條第6 項第5 款、第2 條第2 項第9 款第1 點，分別明定：「臺北縣政府體育處『允許』投標廠商以『共同投標』方式參與本案之投標…」、「本採購案允許共同投標：1.共同投標廠商應約定由共同投標成員之一，為共同投標之代表廠商（以下簡稱代表廠商），並授權該代表廠商為主導契約人，負責聯繫及主導契約之執行。投標文件應由各成員共同具名，或由代表廠商簽署。投標文件之補充或更正及契約文件之簽訂、補充或更正，亦同。」（見原審卷一第133 頁），足見系爭工程得以共同投標方式投標，且共同投標之投標文件及契約得由投標成員共同具名或由代表廠商簽署。而兩造與竹間事務所、大松水電公司於99年3 月18日簽立之共同投標協議書，其格式不僅與體育處招標文件第2 條第2 項第9 款第2 點所載之共同投標協議書（範本）（見原審卷一第134 頁）全然一致，且前言明文記載兩造及竹間事務所、大松水電公司同意共同投標系爭工程，第1 條並約定：「共同投標廠商同意由忠明營造工程股份有限公司（廠商名稱）為代表廠商，…任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，視為共同投標廠商全體之行為…」，第2 、3 、7 條則分別約定共同投標廠商之主辦項目及所占契約金額比例，暨共同投標協議書於得標後列入契約，協議書簽約人欄位上方並載明「此致臺北縣政府體育處」，有共同投標協議書在卷足稽（見原審卷一第28頁）；顯見兩造與竹間事務所、大松水電公司就系爭工程確已合意共同向體育處投標，並約定由被上訴人為代表廠商。其後雖僅由被上訴人於99年5 月3 日與體育處簽訂統包契約（見原審卷一第10至27頁），惟依統包契約第1 條第1 項之約定，投標文件及其變更或補充，亦為契約文件之一部分，是共同投標協議書亦屬統包契約之一部分；且依共同投標協議書第1 條之約定，由被上訴人具名簽訂統包契約之行為，亦屬共同投標廠商全體之行為。況被上訴人簽訂統包契約後，兩造及竹間事務所、大松水電公司復於100 年3 月10日簽訂共同承攬協議書，於前言明文記載同意共同承攬系爭工程，另於第1 條重申被上訴人為代表廠商，其具名之行為視為共同承攬廠商全體之行為，於第4 條約定各成員就系爭工程連帶負履行契約責任，且載明「此致新北市政府體育處」等語（見原審卷一第29頁），顯見上訴人當時亦認定自身為系爭工程之共同承攬人，至為明確。

⑵又系爭工程完工並於102 年4 月29日驗收合格後，上訴人曾提出153 萬元之定期存款單予體育處，作為系爭工程之保固保證金，且先於103 年3 月12日以共同承攬協議書為據，向體育處發函請求撥付711 萬1,990 元（即716 萬4,469 元扣除違約金5 萬2,479 元），嗣於103 年4 月11日寄發存證信函予體育處，檢附金額為716 萬4,469 元之發票，請求體育處給付系爭工程之工程款，有體育處103 年1 月7 日北體設字第1033200158號函附系爭工程保固保證金計算、定期存款單質權設定覆函、定期存款單質權設定申請書、上訴人103年3 月12日東新（忠）字第1030312 號函，以及上訴人寄發之永和中山路郵局第000136號存證信函在卷足稽（見原審卷一第57至58頁及卷二第35至38、80至81頁）；足見上訴人亦認自身為系爭工程之共同承攬人，始會於系爭工程完工後提出保固保證金予業主即體育處，並發函催告體育處給付工程款。

⑶是由前述系爭工程投標、統包契約簽訂及履約過程觀之，系爭工程係由兩造及竹間事務所、大松水電公司共同承攬，至為明確。上訴人僅以統包契約係由被上訴人自行簽訂，主張其並非系爭工程之共同承攬人，自無足取。

㈡兩造依系爭契約成立承攬契約關係之工程範圍不及於B 工程，上訴人無權依系爭契約及民法第490 條第1 項規定請求被上訴人給付該部分承攬報酬：

⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。上訴人雖主張系爭工程係由被上訴人得標後，再將其中之系爭空調工程以6,480 萬元交由上訴人承攬，而簽訂系爭契約，其中關於B 工程之工程款5,040 萬元由體育處給付之約定，僅係第三人清償之約定，承攬契約仍存在於兩造之間，並提出採購議價記錄表為證（見本院卷第156 頁）；然為被上訴人所否認。經查，上開採購議價記錄表並未記載上訴人係向被上訴人承攬空調工程，而說明欄並載明施工範圍、施工說明詳統包契約等（見本院卷第156 頁），況兩造及竹間事務所、大松水電公司係共同承攬系爭工程，業如前述；是被上訴人抗辯該議價記錄表係其簽訂統包契約後，提供予統包成員填載各自負責之投標承攬工項價款，以供核算（見本院卷第252 頁），應堪採信。況上開議價記錄表之簽署日期為99年12月17日，系爭契約則係於100 年6 月10日簽訂，兩造成立之承攬契約內容，自應以簽署在後之系爭契約定之；觀諸系爭契約第5 條明載工程總價為1,440 萬元（含稅），合約項目明細表內「空調工程」項目之備註欄則記載「附詳細價目表」，而詳細價目表區分為兩部分，其中1,440 萬元部分（即A 工程）之備註欄未為任何註記，其餘空調設備工程（即B 工程）之備註欄則記載「對體育處計價」，有系爭契約及所附合約項目明細表、詳細價目表在卷可稽（見原審卷一第30至48頁）；又B 工程之價金為5,040 萬元，亦與共同承攬協議書第2 、3 條所載上訴人主辦之空調工程所占統包契約金額為5,040 萬元（見原審卷一第29頁）相符。由上互核以觀，堪認兩造係約定上訴人為被上訴人施作A工程，被上訴人應給付上訴人1,440 萬元之承攬報酬，亦即兩造僅就A 工程成立承攬契約；其餘部分即B 工程則係由兩造與竹間事務所、大松水電公司共同與體育處成立承攬契約，並由體育處負給付該部分承攬報酬之對待給付義務甚明。至系爭契約第3 條固載明工程範圍為「本工區共同承攬之統包契約書、統包需求書、服務建議書所涵蓋之一切空調相關工程，並依其規定辦理」，第4 條第1 項另約定「依據甲乙方（即兩造）、大松水電工程有限公司及竹間聯合建築師事務所一起簽訂之共同承攬協議約定，乙方（即上訴人）就本案全部空調工程應對甲方（即被上訴人）負履約責任」（見原審卷一第30頁），惟由上開約定之文義觀之，僅能認係重申依共同承攬協議書之約定，系爭工程中之空調工程應由上訴人負責，尚難據此認定兩造就B 工程亦約定係由上訴人為被上訴人完成工作後，由被上訴人給付報酬，而就該部分成立承攬契約。

⒉又上訴人業依共同投標協議書第6 條之約定（見原審卷一第29頁），由代表廠商即被上訴人檢具上訴人出具之發票及相關文件，向體育處統一請領工程款，經體育處分別於103 年2 月27日、同年3 月18日、同年6 月5 日以函文通知扣除上訴人應負擔之竣工逾期罰款433 萬3,003 元、驗收缺失改善逾期罰款5 萬2,479 元後，實際撥付上訴人之金額為277 萬8,987 元，有體育處103 年2 月27日北體設字第1033201937號函及所附系爭工程未領工程款計算表、103 年3 月18日北體設字第1033202448號函及所附系爭工程未領工程款計算表、103 年6 月5 日北體設字第1033206182號函等在卷可稽（見原審卷一第51至56頁）；足見遭體育處扣除之系爭款項係屬B 工程即統包契約之範疇，而該部分之承攬契約關係則係存在於兩造等共同承攬人與定作人即體育處間，而非存在於兩造間，業如前述；且系爭契約亦約定B 工程之工程款應由體育處給付，是上訴人主張被上訴人應就B 工程負定作人給付承攬報酬之責任，而依系爭契約第5 條及民法第490 條第1 項規定請求被上訴人給付系爭款項，自難認可採。

㈢上訴人依民法第280 條、第281 條請求被上訴人償還系爭款項，亦無理由：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條第1 項定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。復按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務；但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔。連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息；前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第280 條、第281 條第1 項、第2 項分別定有明文。上訴人主張被上訴人就系爭工程之逾期應單獨負責，而依上開規定請求被上訴人償還系爭款項，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就其所主張有利於己之事實，即系爭工程竣工及驗收缺失改善逾期全部可歸責於被上訴人，先負舉證之責。

⒉上訴人雖援引101 年6 月1 日第82次工務協調會議之會議紀錄為據，主張其就系爭工程逾期完工無可歸責之事由。惟觀諸上開會議紀錄所附施工進度管理，其中內裝管線工程之「出回風口及控制出線口設備安裝」及「空調系統測試」，分別於101 年2 月29日、同年5 月21日開始施作，迄至101 年6 月1 日仍在配合施作中，另空調品質管理之施工查驗統計表記載查驗次數累計37次，合格34次，不合格3 次，上訴人就空調工程之PVC 電管、水管、電線等數項工項，並經審查退回修訂數次，有第82次工務協調會議所附之施工進度管理、施工查驗統計表、送審管制總表在卷可憑（見原審卷一第98頁、100 頁反面至101 頁、107 頁反面）；且上訴人自101 年5 月30日起至同年7 月25日止，仍就系爭空調工程陸續施工，迄至101 年8 月5 日仍有空調出回風口、空調水處理設備、空調VRV 設備、空調監控設備等工項尚未完工，亦有上開期間之施工日誌及系爭工程監造單位亞新工程顧問股份有限公司101 年8 月6 日亞監00000-0000號備忘錄在卷足稽（見原審卷一第187 至214 頁、本院卷第262 至264 頁），足見上訴人於系爭工程原定完工日即101 年5 月31日前，仍未完成系爭空調工程，是其就系爭空調工程之施作亦有遲延完工情事甚明。上訴人雖另援引被上訴人101 年5 月29日申報竣工函（見本院卷第158 頁），主張其負責之系爭空調工程已於上開日期前完成，並經被上訴人申報竣工，其後進行者僅為零星工程，且係因被上訴人之主體工程未完成，為配合被上訴人施工所致云云；惟觀諸上訴人101 年5 月30日至同年7 月25日間之施工日誌，其出工人數多數日期均為近10人至20餘人不等，且1-3F排氣設備安裝、B3F-R1F 隔離箱、配電盤安裝、B1F 配幹線等多項工項均係連續數日施作（見原審卷一第187 至214 頁），顯係正常出工，而非零星改善工程；又依上開101 年6 月1 日第82次公務協調會議之會議紀錄所附施工進度管理，可知被上訴人當時尚未完成之工項係陸上區及水上區之景觀及帷幕工程，如草皮、地磚、車道鋪面施作、木棧道等，以及地下層之停車場劃線、接縫批土及油漆施作、天花板修繕等，地上層之裝修工程如門扇及五金安裝、樓梯及浴廁地磚施作等工項（見原審卷一第94頁反面至96頁），並非主體工程，衡情應不致影響上訴人架設空調及安裝設備，是上訴人前揭主張尚難憑採。至被上訴人雖曾以系爭工程之工期應予展延，體育處認定系爭工程逾期完工85日，而對被上訴人扣罰逾期違約金8,164 萬8,855 元，並無理由等為由，另案起訴請求體育處給付工程款，經臺灣新北地方法院以104 年度建字第58號判決後，被上訴人提起上訴，復經本院以105 年度建上字第46號判決認定系爭工程之工期應再展延18日，故逾期完工日數為67日（下稱另案判決），有另案判決書在卷可佐（見原審卷二第91至99頁、本院卷第324 至342 頁）；然系爭工程係由兩造等共同承攬人分別負責設計、營造、機電及空調工程等，各成員負責之工作在整體施工過程互有牽連，故體育處認定之施工逾期日數85日或本院另案判決認定之逾期日數67日，均係針對系爭工程整體工期遲延，並未涉及共同承攬人間責任之分攤，被上訴人亦僅就其自身於共同承攬各自負責比例部分遭扣罰之逾期違約金起訴請求體育處返還，是上訴人主張另案判決已認定系爭工程逾期67日係屬被上訴人應單獨負責之事由所致云云，尚有誤解。此外，上訴人亦自承竹間事務所主辦之細部設計書圖文件本應於99年12月15日完成，遲至100 年10月28日始經體育處核可，系爭工程之逾期亦可歸責於竹間事務所（見原審卷一第4 、57頁），顯見系爭工程逾期完工，致上訴人遭體育處扣罰逾期完工違約金433 萬3,003 元，並非因連帶債務人即共同承攬人中之1 人即被上訴人應單獨負責之事由所致。

⒊另查，上訴人係於102 年10月25日始檢送點交缺失修繕完成說明予被上訴人，有上訴人之102 年10月25日東新（忠）字第1021025 號函及所附資料在卷可稽（見原審卷一第157 至158 頁）；上訴人並曾於103 年3 月12日、同年4 月11日發函請求體育處支付剩餘工程款時，明確表示同意體育處扣除驗收缺失改善逾期懲罰性違約金5 萬2,479 元，有上訴人之103 年3 月12日東新（忠）字第1030312 號函及永和中山路郵局第000136號存證信函在卷足憑（見原審卷一第57至58、卷二第80至81頁），足見上訴人已自承其確有驗收缺失改善逾期情事，而應給付逾期罰款。是上訴人主張此部分逾期應由被上訴人單獨負責，顯無理由。

⒋上訴人既未舉證證明系爭工程完工逾期、驗收缺失改善逾期致其遭體育處分別扣罰逾期違約金433 萬3,003 元、5 萬2,479 元，均係因應由被上訴人單獨負責之事由所致，則其依民法第280 條、第281 條請求被上訴人就上開扣款負償還之責，亦無理由。

五、綜上所述，上訴人依系爭契約及民法第490 條第1 項規定，或依同法第280 條、第281 條規定，請求被上訴人給付438萬5,482 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審就此部分駁回上訴人之請求，核無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。