臺灣高等法院106年度勞上字第57號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度勞上字第57號

上訴人

即被上訴人

游傑雯

訴訟代理人

薛淳哲

被上訴人

即上訴人

梁建國即桃園市私立睦祥育幼院

訴訟代理人

蘇志倫律師

上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國106 年4月11日臺灣桃園地方法院105 年度勞訴字第62號第一審判決各自提起上訴，本院於107 年7 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人丁○○（下稱丁○○）起訴主張：伊自民國100 年3 月1 日起受僱於被上訴人即上訴人丙○○○○○○○○○○○○○（下稱睦祥育幼院）擔任保育員，兩造約定每月薪資新台幣（下同）2 萬8000元，之後逐年上調1000元（詳如附表「每月薪資」欄所載），每週工作5 日休息2日，採輪班制，亦可連續工作6 日或7 日以累積較長休假，迄至105 年2 月28日伊辭職為止，每月工作日數如附表「工作日數」欄所示。伊應徵時即被告知除輪休日外，其餘上班日需24小時留守在育幼院工作，其中於上午7 時30分至12時30分時段（下稱上午時段）院童縱均上學，保育員亦仍須在院內整理捐贈物資、打掃環境、準備行政人員及保育員午餐，及須至學校接回生病院童就醫，參加院務會議等，並於院長未在院內時處理行政事務；另自晚間22時院童就寢後，保育員必須陪睡，照顧院童安全及安撫哭鬧或尿床院童，均屬工作時間，是伊每日工作時間長達24小時。然睦祥育幼院卻未給付延長工作時間之工資，違反勞動基準法（下稱勞基法）第24條強制規定，於伊任職期間短付加班費共計418 萬4853元，爰依上開規定，於原審聲明：睦祥育幼院應給丁○○418 萬7853元，及自105 年12月21日起至清償日止按年息5％計算之利息。【原審判決睦祥育幼院應給付丁○○72萬3700元，及自105 年12月21日起算之法定遲延利息，並為附條件准、免假執行宣告，另駁回丁○○其餘之訴及假執行之聲請。睦祥育幼院就原審判決敗訴部分全部提起上訴；丁○○就原審判決駁回186 萬0678元部分提起上訴；其餘敗訴部分（即請求自凌晨0 時起至6 時期間之再延長6 小時工資）未聲明不服（該部分非本院審理範圍，不贅）】並上訴聲明：

㈠原判決關於駁回丁○○後開第二項之訴部分廢棄。㈡前開廢棄部分，睦祥育幼院應再給付丁○○186 萬0678元，及自105 年12月21日起至給付日止按年息5 ％計算之利息（本院卷二第377 頁）。對睦祥育幼院上訴之答辯聲明：上訴駁回。【另丁○○原審依侵權行為請求部分，已陳明不再主張（見本院卷二第482 頁），非本院審理範圍，不贅】。

二、睦祥育幼院則以：伊係收容各地政府、法院轉介6 至18歲失依兒童及少年之安置暨教養機構，丁○○於應徵時即已知悉保育員之工作時間需配合院童之作息，與一般勞僱契約不同，又依院內員工手冊記載，丁○○為高中畢業，如每7 日作4 休3 ，每月薪資本應為2 萬2000元，但因丁○○願意每週日作5 休2 ，並考量育幼院之工作性質、時間及內容，乃約定工資2 萬8000元，扣除其每月多工作四天之薪資2936元（即22,000÷30×4=2,936 ）後，所額外增加給付3064元【即28,000- （22,000+2,936）=3,064】即已涵蓋丁○○所有工作時間之薪資，雙方並應受拘束，不得再計算延長工時；且社會福利服務機構之保育員所從事者乃屬監視性、間歇性工作，並經主管機關核定公告為勞基法第84條之1 規定之工作，縱未經核備，亦僅為行政管理上之問題，不得謂兩造上開約定無效。再者丁○○平常日之實際工時係上午6 時至7 時30分（共計1.5 小時）、下午17時30分至22時（計4.5 小時），另下午12時30分至17時30分（計5 小時，下稱下午時段），乃由二名保育員輪班，未輪班者休息，故應以2.5 小時計算。至7 時30分至12時30分之上午時段因院童均已上學，乃保育員之休息時間，如遇愛心人士捐贈物資，數量亦不多，多由院生下課回院處理，丁○○並曾坦承100 年至102 年間幾乎無任何院務會議，僅103 年至105 年間每月1 或2 次院務會議，故其縱於上午時段偶有協助接聽電話等行政事務及參與會議，勞務密集程度已低於上開正常工作時間，非屬工作時間之延長。另於晚間22時以後為院童及工作人員就寢時間，如院童有任何狀況，亦由居住院內之伊及院長戊○○處理，無須保育員待命或巡視；伊和戊○○倘有出國，亦有伊等媳婦朱嘉敏或兒子、志工等人分別在上午時段或夜晚處理相關事務，無須保育員加班處理。何況週六日及寒暑假期間，因院童大多安排至院外教學活動而集體外訪，保育員即可自由外出活動，並無具體工作可執行。故丁○○平日每日工時至多僅為8.5 小時，其恣意請領鉅額加班費，自無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於睦祥育幼院部分廢棄。㈡前開廢棄部分，駁回丁○○第一審之訴及假執行之聲請。就丁○○上訴之答辯聲明：上訴駁回。

三、經查丁○○主張：睦祥育幼院係經桃園市政府許可並登記立案之「兒童及少年安置機構」，伊自100 年3 月1 日起受僱擔任保育員，兩造約定薪資如附表「每月薪資」欄所示，伊每週工作5 日休息2 日，採輪班制，亦可連續工作6 日或7日以累積較長休假；迄至105 年2 月28日伊辭職為止，每月工作日數如附表「工作日數」欄所示等情，已有登記立案資料、設立許可證書存卷可稽（原審卷一第35頁、36頁、99頁），並為睦祥育幼院所不爭執（見原審卷一第96頁、97頁背面，本院卷一第11頁、162 頁，本院卷二第197 頁），堪信為真實。

四、然丁○○主張：伊任職期間，除凌晨0 時至早上6 時期間為睡覺備勤時間可不計入延長工時外，伊每日工作時間18小時（即6 時至24時），扣除法定工時8 小時，已超時工作10小時，自得依勞基法第24條第1 項請求睦祥育幼院給付任職期間短付之加班費258 萬4378元，扣除原審判准之72萬3700元外，睦祥育幼院應再給付186 萬0678元本息等語（本院卷一第37頁、119 頁至123 頁），則為睦祥育幼院所否認，並以前詞置辯。本院判斷如下：

㈠按「勞工每日正常工作時間不得超過八小時」，勞基法第30條第1 項定有明文。又按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。」勞基法第24條第1項亦有規定。且勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條規定發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1 規定之情形，經中央主管機關核定公告之勞工，其勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作另行約定，並報請當地主管機關核備者外，勞雇雙方均應遵守，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，依民法第71條規定，自屬無效（最高法院106 年度台上字第824 號判決意旨參照）。再按勞基法第84條之1 有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，固屬強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，然亦不得逕認無效，是如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就未經核備之另行約定事項，本於落實保護勞工權益之立法目的，依第30條等規定予以調整，並依同法第24條規定計付工資（大法官釋字第726 號解釋、最高法院104 年度台再字第25號判決意旨參照）。是以本件睦祥育幼院雖抗辯：丁○○於應徵時即知悉保育員工作性質需配合院童之生活作息，並按工作性質、時間、內容，雙方同意以每月2 萬8000元計付薪資，並逐年調漲1000元，已涵蓋丁○○所有工作時間之薪資，不再計付加班費等語。而丁○○亦陳稱：伊應徵時即被告知除輪休日外，其餘上班日需24小時留守在育幼院工作，配合院童作息，每週作5 休2 ，每月薪資2 萬8000元，再逐年調漲等語（本院卷一第164 頁、305 頁），顯見兩造所約定工時，已與勞基法前揭強制規定有違。又丁○○所從事之社會福利服務機構保育員，雖經中央主管機關核定公告為勞基法第84條之1 規定之工作，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請主管機關核備，以排除勞基法第30條等規定之限制；惟睦祥育幼院並未曾檢送任何由兩造訂立之書面勞動約定報請主管機關核備等情，亦有勞動部107 年4 月12日勞動條3 字第1070007088號及桃園市政府勞動局107 年4 月27日桃勞條字第1070031258號等覆函存卷可稽（本院卷二第177 至178 頁、189 頁至190 頁），則依上開解釋意旨，關於兩造間所另行約定之工時，雖不能排除第30條等強制規定之適用，亦不能逕認無效，而應由本院本於勞工權益，依勞基法第30條等規定予以個案調整，始為適法。茲按104 年6 月3 日修正前勞基法第30條第1 項雖規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時」，然第2 項亦明訂：「前項每二週工作總時數不得超過八十四小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。」；於104 年6 月3 日並修正為：「前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。」。另睦祥育幼院所屬之「『社會福利服務業』業經指定為本法第30條第2 項、第3 項及第30條之1 規定之行業，該業之事業單位得視其產業特性及經營需求擇一實施，惟應經工會或勞資會議同意始得實施。事業單位依法採行2 週或4 週彈性工時，單日正常工時得變更至10小時…。又，雇主延長勞工工作之時間，依本法施行細則第20條之1 規定，係指超過變更後工作時間之部分」，此亦有勞動部107 年4 月12日勞動條3 字第1070007088號覆函可稽（本院卷一第177 頁至178 頁）；再審酌丁○○任職睦祥育幼院擔任社會福利機構之保育員乙職，業經公告為勞基法第84條之1 規定之工作，其工作性質特殊，乃屬長時間監視性質之工作，已為丁○○所明知，並同意延長時間工作。是其與睦祥育幼院另行約定之工作時間雖未經核備且不利於員工，爰由本院考量上情，並依勞基法第30條之規定，調整丁○○之正常工時為每日10小時。則其延長工時工資亦應據此按同法第24條計付，可堪認定。

㈡關於丁○○之每日工作時間：

⒈查丁○○主張每日6 時至7 時30分（1.5 小時）、及17時30分至22時（4.5 小時）為其工作時間乙節，乃為睦祥育幼院所不爭執（本院卷一第305 頁），首堪認定。

⒉又丁○○主張上午時段（即每日7 時30分至12時30分，計5小時），亦為其工作時間等語，則據睦祥育幼院否認，並抗辯上午時段因院童均就學，乃保育員休息時間，並非工作時間等語。茲查：

⑴丁○○主張：於7 時30分院童上學後，保育員在上午時段仍需負責整理環境、整理善心人士送來之物資、接聽電話、參與會議，且需協助生病院童送醫及處理突發狀況，係為工作時間等情，已據提出物資照片、會議記錄、收據等件為據（原審卷一第135 頁至139 頁、第193 、194 頁，原審卷二第82頁至90頁、本院卷一第245 頁）；並核與睦祥育幼院於104 年間桃園市政府社會局到場進行輔導查核時所提供之104年3 月「桃園縣私立睦祥育幼院院童平常生活作息表」、「保育人員職責概述及院童生活作息表」（下合稱系爭作息表）關於「7 時45分至11時50分院童在校」時段之「保育人員工作內容」記載：一、保育員將內外環境、院童床鋪、衣櫃、抽屜、餐具等做總檢查與整理。二、生病院童協助送醫及處理突發事項。三、不定期召開院務會議、保育會議，檢討工作得失。四、不定期安排在職訓練、專題演講及個案研討會。五、日用品、學用品請領及設備損害請修等內容相符，此有桃園市政府社會局106 年9 月13日桃社兒字第1060067436號函文暨所檢送之系爭作息表存卷可稽（本院卷一第271頁、277 頁、279 頁），堪認非虛。至於睦祥育幼院雖另提出一份於上午時段記載「保育/ 生輔人員休息」之生活作息表及員工手冊，並抗辯：該份裝訂在員工手冊第11頁之生活作息表（下稱手冊作息表）始為院內員工應遵守之工作內容，桃園市政府檢送之系爭作息表係於98年育幼院成立之初之資料，與丁○○任職時之實際情況並非相符云云（原審卷一第42頁、148 頁）。惟觀諸系爭作息表右上角所記載日期為104 年3 月（見本院卷一第277 頁、279 頁），確已在丁○○任職期間；該表並經桃園市政府社會局於104 年5 、6 月間查核完成乙節，亦有該局104 年12月7 日函文記載「稽查日期104 年5 月19日查核意見：機構作息及活動內容依據作息時間表安排：目前修訂中，預計於5 月31日前完成。改善情形（104 年6 月12日查核）已完成並提供佐證」等語足考（本院卷一第631 頁、636 頁），其真實性應無庸置疑。況丁○○已否認曾見過睦祥育幼院提出之員工手冊內容，並以該手冊作息表標示之頁數（第11頁）與員工手冊之目錄記載應呈現之資料「五、個案入院接受服務標準作業系統第9-11頁」不符，且頁數未連續（手冊作息表背面無頁數）之情（見本院卷一第363 頁、373 頁、374 頁），質疑手冊作息表之真正。睦祥育幼院復無從就曾交付員工手冊予丁○○閱覽乙節，舉證以實其說，自難認其所提出之手冊作息表為可採。

⑵再依證人甲○○證述：伊約於101 年9 月至102 年3 月期間在睦祥育幼院擔任保育員，該院院童吃完早餐上學後，伊等會在辦公室接電話，這是7 、8 點左右，如有物資來就要處理，大約10點陪2 名還未上小學的小小孩，等院長戊○○起床下樓後，二個保育員輪流一個去樓上休息，一個和戊○○待在辦公室接電話或及輸入院童資料，中午會準備午餐並陪同未上學小孩吃飯。雖上午時段真的有事跟院長講後可以離開一下，但情形很少，伊的認知是若沒出去就是要上班，且院長有時不在，也走不開，故當時默契就是保育員沒事就在育幼院內，一人休息，一人待在辦公室，戊○○夫妻出國或不在院內的時間，也是由二個保育員依默契做院內的事情等語（本院卷二第21頁、22頁至24頁）；及證人吳淑惠於本院證述：伊於101 年3 月、4 月至102 年8 月在睦祥育幼院任職生輔員期間，上午時段送院童上學後就是自己的時間，二名保育員可以輪流休息，時間是8 點到中午；沒有休息的人如果有物資就要整理物資，在辦公室接電話，這時段如果院長不在，至少要一人接電話等語（本院卷二第29頁、32頁）；及證人即院長戊○○證述：伊媳婦朱嘉敏還未進入育幼院、梁建國還在華航上班時，辦公室行政人員只有伊一人，當伊離開辦公室例如上廁所或外出買東西，會請保育員協助接電話，善心人士如果送東西來，也是保育員協助；小朋友上學發燒或跌倒受傷，伊和梁建國、保育員都有接過等語（見原審卷一第214 頁背面、216 頁）；以及睦祥育幼院即梁建國自承：103 年12月30日自華航退休後才全天候均在育幼院，到職之前僅下班後在育幼院；出國期間會找志工、兒子來幫忙都是晚上時間，白天則有朱嘉敏及保育員在等語（見本院卷二第482 頁、483 頁）。佐以梁建國係於104 年1 月6日開始任職於育幼院，另訴外人朱嘉敏則於104 年4 月1 日開始擔任育幼院行政主任，此已有桃園市政府105 年1 月19日函文之說明欄三記載「（二）工作人員：1.儲工梁建國，到職日為104 年1 月6 日，本局知悉。2.行政主任朱嘉敏，到職日為104 年4 月1 日，本局知悉」可稽（本院卷一第611 頁至612 頁) 。顯見於104 年1 月6 日梁建國在育幼院全職工作前，因僅有院長戊○○一人可處理行政事務，至少仍須一名保育員除負責院童在校發生之緊急事務、整理環境，並應支援行政工作包括接聽電話、接待善心人士、整理捐贈物資之必要，並非全部保育員均可休息且得自由離去。再參諸戊○○自101 年8 月開始擔任育幼院院長時起（詳睦祥育幼院101 年9 月12日致桃園市政府函文所載人事資料，附於本院卷一第721 頁），迄至103 年底期間，其與梁建國即出國逾10次，出國天數計近百日，另梁建國雖於104 年1 月6日到職，然與戊○○旋即於104 年1 月7 日至同年月11日出境，此有二人100 年3 月至105 年2 月間之入出境資訊連結作業可參（置於本院卷二末頁證物袋內）。斯時朱嘉敏既尚未到職，育幼院內已無其他行政人員，自必需由保育員處理院內包含行政事務在內之全部事務。然睦祥育幼院卻無於院長戊○○出國時另行安排保育員值班，可徵保育員平時於上午時段即有擔負行政工作。據此堪認在劉建國到職且回國之104 年1 月12日前，上午時段至少仍需有由一名保育員為工作至灼。且本院審酌系爭作息表所載保育員於上午時段之工作內容，暨應隨時待命處理支援整理物資、接待善心人士、接聽電話等行政事務等事項，縱與其他院童在院之時段應行工作內容不同，僅係其工作內容及範圍隨著院童作息而有增減或難易而已。又不論保育員於該時段是否實際處理及支援各項行政事務等事項，僅在育幼院待命，皆仍處於睦祥育幼院之指揮監督下，活動自由受到拘束，必須保持隨時準備給付勞務之狀態，睦祥育幼院或院長戊○○亦得隨時請求給付充分之勞務，則於保育員輪值工作之上午時段，仍應屬於保育員之工作時間，亦堪認定。

⑶至另名保育員即證人乙○○固證稱：7 點半小朋友上學後，上午時段全部保育員都可以休息到12點半，可去做自己的事情，捐贈物資會等院童回來一起做；梁建國夫妻出國時，他們媳婦和兒子一定會在，還有一些志工都會來幫忙；伊和其他保育員都沒有因為院長出國而增加事情，仍可以自由離開不用在辦公室等語（原審卷一第208 頁背面至209 頁背面、212 頁，本院卷二第40頁、44頁）；然參諸證人乙○○已證述其任職期間為104 年11月起迄今（見原審卷一第208 頁背面），所證自無關於104 年1 月12日前梁建國尚未正常在育幼院任職前之情狀。另自102 年10月起亦擔任保育員之證人呂玉玲雖證稱：院童上學後，保育員就休息，沒規定休息到幾點，有時伊睡到12點多；跟老闆說一下，就可以出去；上午時段全部的保育員都可以自由離開休息，不需要同意；如院長夫妻出國，社工或她媳婦會來等語（原審卷一第218 頁背面、220 頁背面，本院卷二第45頁）；惟亦證稱：102 年10月至103 年10月期間，如有物資，有時伊看到就會拿進去，物資不是很多；戊○○出國或回南部期間，辦公室行政工作伊看到就會做，有人送物資來就收一下，沒有行政人員時，伊會接待客人、收物資；上午時段跟老闆說下一下就可以出去；另院童上學後，伊會就沒有掃乾淨區域稍微善後，主要是餐廳那塊會去整理等語（原審卷一第219 頁正背面、220 頁正背面），益證於梁建國到職前，因僅有院長戊○○一人處理行政事務，確實仍有至少一名保育員負責院童在校發生之緊急事務，及支援接聽電話、接待善心人士、整理捐贈物資等事務之必要，如欲離去亦需向院長告知，故難認保育員於上午時段均無須留守育幼院並可自由離去。睦祥育幼院徒憑證人乙○○、呂玉玲之證述即謂保育員於上午時段皆為休息時間，並可自由離去云云，自非可採。

⑷惟查，依證人甲○○、吳淑惠之前揭證述，及佐以前述保育員於上午時段應處理之工作內容，可知上午時段僅須一名保育員工作即為已足，其餘保育員可輪流休息。又依丁○○於本院陳述及製表：扣除梁建國後，100 年3 月起至103 年9月期間僅有二名保育員任職，103 年11月（實應為10月，即蔡秋薰任職始月）至104 年1 月份梁建國到職前則有三名保育員等語（本院卷二第196 頁、231 頁、482 頁、484 頁）；及證人呂玉玲證述：102 年10月到職當時保育員僅有丁○○和伊兩人等語（原審卷一第219 頁背面），證人甲○○證稱：大約是從101 年9 月至102 年3 月擔任保育員，任職期間除院長外，僅有伊及丁○○2 名保育員（本院卷二第21頁、22頁），以及證人吳淑惠證述：99年底到100 年任職，之後離職，又於101 年3 月、4 月回任至102 年8 月，任職時間與丁○○重疊，但再回任後另有其他工作，僅有時至育幼院幫忙，並非全天候，育幼院因此後來有找甲○○，伊和甲○○並無重疊過等語（本院卷一第27頁至28頁、30頁至31頁），可知自100 年3 月至103 年9 月期間上午時段係由二名保育員輪流工作，則丁○○之工作時間應以每日2.5 小時計算；另自103 年10月起至104 年1 月11日止，上午時段係由三名保育員輪流工作，丁○○工作時間應以每日2 小時計（即5 小時÷3 人≒1.66小時，不足1 小時者以1 小時計）。至於104 年1 月12日以後，既因梁建國、朱嘉敏已先後到職，則除院長戊○○外，梁建國身為育幼院創辦人，自當綜攬院內全部事務，而朱嘉敏除負責會計、行政外，亦會協助照顧院童、整理物資乙情，業據丁○○敘明在卷（見本院卷二第482 頁），斯時起上午時段即無須再由一名保育員值班。縱因丁○○居住在育幼院內，偶見相關事務而自願協助，或經短暫參與院務會議（會議記錄見本院卷二第32頁至41頁），尚再不能認為有從事工作，洵堪認定。

⒊丁○○主張：每日下午時段（即12時30分至17時30分，共5小時），應全數計入伊工作時間等語，雖為睦祥育幼院否認，並抗辯：下午時段係由兩名保育員輪流上班，每名保育員於下午時段僅能計算工作時間2.5 小時云云。然查：

⑴觀諸桃園市政府社會局檢送之系爭作息表，於下午時段針對各項院童之作息，已載明保育人員之工作內容包含「11：50～12：30半日課院童回院：輪值保育員親自至學校接回院童「12：30～13：00半日課院童午餐：與讀半日課院童共進午餐」、「13：00～12：30洗餐具：督導家童清洗餐具」、「13：30～15：10半日課家童午休或寫作業：照顧讀半日課國小家童午休或寫作業或其他安排之各項學習課程」、「15：10～16：00讀國小院童回院：輪值保育人員親自至學校接回國小院童」、「16：00～17：30洗衣、整理家務、自由活動：一、分派值日生負責院區清潔工作。二、自由活動時間保育人員與家童談天、遊戲並和院童個別談話。」（本院卷一第277 頁、279 頁）。又據證人甲○○證述：下午時段約12點多由二名保育員輪流去接院童下課，之後二名保育員一起教他們功課或看他們做功課，到了下午5 點多時，丁○○要去載國中生或高中生，伊就開始煮晚餐，還不需接院童時就待在辦公室。下午時段保育員要負責輔導小學院童的課業作業，至於國、高中有志工來課輔，但二個保育員也要在場，大家都在同一空間等語（本院卷二第21頁至22頁、26頁）；及證人吳淑惠證稱：中午小學低年級下課後由保育員輪流去接，回來後幫小孩看功課，之後一個人去接高年級下課，一個人看功課，直到晚餐；下午時段保育員都要在院內，要有人分擔看功課、接送、煮飯等語（本院卷二第29頁、32頁）。堪認於下午時段之保育員工作實際係由2 名以上保育員同時從事，則丁○○主張下午時段5 小時均為其工作時間等語，即屬有據。

⑵睦祥育幼院雖提出手冊作息表記載「值班人員互相協調輪流，一人休息，另一人至學校接回…（或督導…）」（原審卷一第42頁）；及援引證人乙○○證述：下午時段由2 名保育員輪流，1 人休息，1 人接送院童下課、督導功課及煮晚餐等語，暨證人呂玉玲證述：下午時段有時輪流在現場工作，有時兩名保育員均可休息等語（原審卷一第209 頁、210 頁第221 頁）為據。然查，睦祥育幼院並未就其所提出之手冊作息表證明真正一節，已如前述；至證人乙○○、呂玉玲上開證述不僅與證人甲○○、吳淑惠之證述相悖，且參酌睦祥育幼院所提之手冊作息表記載保育員於下午時段之工作內容，包含先至學校接回讀半日課家童回院，督導及陪同家童清洗餐具、寫作業、複習功課、簽聯絡簿、整理明日上學需帶書本、用品、制服、談心、自由活動，於下午3 點至4 點期間尚再至小學接讀高年級院童回院（見原審卷一第42頁、本院卷一第277 頁），證人乙○○、呂玉玲並證述：伊於約3點、4 點即開始準備晚餐等語（原審卷一第211 頁、221 頁背面）；併衡酌中午或下午放學之院童乃就讀國小者，年紀甚小，自需由保育院看顧，而保育員中之1 人既有外出接院童返院及準備晚餐之必要，則下午時段保育員之工作內容，顯非僅1 名保育員即足以分身為之。則下午時段之5 小時自應全部計入各保育員之工作時間。

⒋再者，丁○○主張：每日22時至24時（共2 小時，下稱深夜時段），亦為其工作時間等語，已據睦祥育幼院否認。且證人乙○○、呂玉玲、吳淑惠皆一致證稱：22時院童就寢後，保育員亦跟著睡覺休息等語（見原審卷第209 頁背面、218頁背面，本院卷二第29頁）。至證人甲○○雖有證述：晚上9 點、10點要叫院童洗澡，10點睡覺，如半夜小孩尿床、吵鬧，伊要起來幫忙處理等語（本院卷二第22頁）；系爭作息表就「9 ：30院童就寢」後，保育人員工作內容則載為：一、保育人員洗澡。二、再度檢查家童就寢、蓋被情形並叫醒尿床家童如廁（見本院卷一第277 頁、279 頁）。然此段時間既為保育員睡眠時間，則除有緊急事故處理應另計延長工時外，如僅係陪同院童睡覺並安撫入眠之一般情形，應屬協助性質，不能認為提供勞務。丁○○主張每日2 小時之深夜時段亦屬其工作時間云云，要非可採。

⒌至於睦祥育幼院雖另抗辯：於週六日及寒暑假期間，因有頻繁安排院童院外活動，院內無院童之時間，保育員於院內均可休息，於院內舉辦活動期間，則由主辦單位與院童互動並照料院童，此時保育員亦可休息或自由活動等語，並提出睦祥育幼院活動列表為證（見原審卷一第283 頁至315 頁，原審卷二第21頁至51頁）。惟觀諸系爭作息表於「星期六、星期日」欄位已記載：「一、週六帶領家童大掃除或勞動服務。二、週日、假日如有學校社團或社會人士來院辦活動帶領院一起活動。三、周日、假日早上起床用餐時間可延後1 小時。四、周日、假日晚間自由活動，陪伴院童看書寫功課、談心、召開家庭會議等。五、周四pm7 元智大學課輔志工一對一課輔導（本院卷一第277 頁、279 頁），顯見保育人員於週六日雖因院童是否安排活動而有不同之工作內容，但並無因此即可休息或自由離去。另檢視睦祥育幼院提出之活動列表，其於寒暑假期間每月所安排活動日數與平日院童需上學之天數相較，並無較多，其所籌辦之活動亦非皆在外面進行或適合全部院童。再依證人乙○○結證稱：週六日及寒暑假期間即使育幼院有安排活動，也一樣是排班2 位保育員上班，梁建國夫妻會自己帶院童出去，保育員要去也可以，若院童都不在院內，保育員就休息等語（見原審卷一第212 頁），及證人戊○○證稱：週六日育幼院有活動時，也是安排2 名保育員，由伊親自帶隊出去，保育員就在院內；週六日及寒暑假期間如有院童遭禁足，無法參加育幼院安排之活動，則由保育員照顧院童，因保育員仍會排班等語（見原審卷一第213 頁背面、217 頁背面），可知即使睦祥育幼院於週六日及寒暑假期間安排活動，保育員之輪班情形並無改變，仍須按照排定之班表出勤，縱使因院童參與院外活動，致使工作勤務不同或有所減輕，亦難謂保育員之工作時間已變更為休息時間。從而堪認丁○○之每日工時，尚不因週六日及寒暑假期間而為不同之認定。

㈢又兩造對於丁○○任職期間之工作日數應如附表所示乙節，並不爭執，業如前述。睦祥育幼院雖另抗辯：附表所認定之工作日數並未扣除國定假日云云。然其既已不否認：丁○○於任職期間係採作5 休2 之輪班制，各該國定假日或休假日業經兩造協商同意與其他工作日對調，調移後之原休假日已成為工作日等語（原審卷第98頁正背面、317 頁背面），則丁○○之每月工作天數自無另再扣除期間國定假日之天數，洵堪認定。

㈣綜上，丁○○每日實際工作時間應包括上午6 時至7 時30分（1.5 小時）、12時30分至17時30分（5 小時）、17時30分至22時（4.5 小時）；另於100 年3 月起至103 年9 月期間應加計上午時段2.5 小時，其每日工時為13.5小時（即1.5+5+4.5+2.5 ＝13.5）；於103 年10月起至104 年1 月11日期間應加計上午時段2 小時，是其每日工時為13小時（即1.5+5+4.5+2＝13）；自104 年1 月12日起至離職期間，於上午時段無庸輪值工作，故其每日工時應為11小時（即1.5+5+4.5 ＝11）。茲分別扣除由本院依個案調整後每日正常工時10小時後，丁○○於100 年3 月至103 年9 月期間得請求2 小時延長工時及再延長工時1.5 小時之加班費共計為46萬8186元（詳如附表一）；103 年10月起至104 年1 月11日期間得請求2 小時延長工時及再延長工時1 小時之加班費為3 萬2704元（詳如附表二）；104 年1 月12日起至105 年2 月底期間得請求1 小時加班費為4 萬0914元（詳如附表三），附表

一、二、三合計得請求加班費54萬1804元。

五、綜上所述，丁○○依勞基法第24條規定，請求睦祥育幼院給付54萬1804元，及自105 年12月21日（見原審卷二第4 頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分（確定部分除外）之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命睦祥育幼院如數給付，並依聲請分別酌定擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，睦祥育幼院上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上開不應准許部分，原審判命睦祥育幼院應給付部分（即原審判准金額72萬3700元本息中超逾54萬1804元部分），尚有未合，睦祥育幼院指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；至於其餘不應准許部分（即丁○○請求睦祥育幼院再給付186 萬0678元本息部分），原審判決丁○○敗訴，並無不合，丁○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件睦祥育幼院之上訴為一部有理由、一部無理由，丁○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。