臺灣高等法院106年度重上字第451號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第451號

上訴人

百鉅國際開發股份有限公司

法定代理人

薛兆和

訴訟代理人

王耀星律師

被上訴人

林永信

被上訴人

桂子敏

被上訴人

林麗水

被上訴人

郭月娥

被上訴人

楊仲萍

被上訴人

楊建偉

被上訴人

楊建傑

共同訴訟代理人

黃銘照律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國106年4月21日臺灣臺北地方法院105年度訴字第2810號第一審判決提起上訴，本院於107 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447 條第1 項第3 款、第6 款、第2 項、第3 項分別定有明文。

一、查上訴人於原審抗辯其與訴外人創意世家建設有限公司（下稱創意世家公司）、李祥剛於民國100 年11月9 日簽立之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第六條第一項約定，若創意世家公司、李祥剛違約時，需另加倍賠償所收價款同額之懲罰性違約金予上訴人，經兩造協議懲罰性違約金降為新臺幣（下同）1 億元，故於上訴人與創意世家公司另案訴訟期間，由創意世家公司簽發如附表所示本票1 紙（下稱系爭本票）以支付前開懲罰性違約金等語（詳原審卷第49、72頁），上訴人提起上訴後，在本院準備程序時，猶以言詞及書狀抗辯系爭本票係為支付前開懲罰性違約金，並列為本件爭點（詳本院卷第23、163 、177 、178 、192 頁），上訴人於106 年11月13日提出其與創意世家公司102 年6 月5 日簽立之協議書（下稱系爭協議書）後，仍在本院107 年1 月12日準備程序時陳稱本件爭點無增刪修改（本院卷第280 頁），於本院107 年3 月7 日言詞辯論時，改稱不再主張系爭買賣契約第六條，因此，上訴人抗辯系爭本票係用以賠償上訴人與創意世家公司於102 年6 月5 日所簽立協議書（下稱系爭協議書）第三條約定之上訴人所失利益（本院卷第410、413 頁），顯係新攻擊防禦方法。

二、原審已於106 年1 月18日令上訴人敘明其如何取得系爭本票（詳原審第72頁背面），上訴人仍於106 年3 月7 日以書狀陳報係因上訴人與創意世家公司「協議」同意懲罰性違約金降為1 億元（原審卷第83頁），嗣經原審判決認定上訴人就創意世家公司究竟違反系爭買賣契約何約款之義務而生之懲罰性違約金，未見上訴人主張及舉證（詳原審判決書第11頁之理由欄第㈠點所述），上訴人不服提起上訴；佐以上訴人與創意世家公司就系爭買賣契約所生損害賠償一事提起另案訴訟，並於102 年6 月9 日在臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）成立調解（案列：該院102 年度司他調字第147 號），為此，本院依民事訴訟法第272 條第1 項準用第199 條規定曉諭上訴人就前開抗辯聲明證據（詳本院卷第191 頁），上訴人於106 年11月13日始提出系爭協議書欲證明簽發系爭本票之原因（本院卷第211 、219 、221 頁），故系爭協議書亦屬新攻擊防禦方法。

三、雖上訴人抗辯於原審已提出此攻擊防禦方法（本院卷第411頁），然核對上訴人在原審所提之民事答辯㈢狀第2 點（原審卷第49頁），乃記載系爭本票是作為支付系爭買賣契約第六條約定之懲罰性違約金，並無有關支付系爭協議書第三條約定所失利益一情，是以，上訴人前述新攻擊防禦方法，均非補充原審已提出之攻擊防禦方法。

四、另查上訴人於原審及本院準備程序仍抗辯系爭本票係為支付系爭買賣契約第六條約定之懲罰性違約金而簽發，明顯與系爭協議書第三條約定之所失利益不符，被上訴人已就上訴人提出新攻擊防禦方法一情行使責問權（本院卷第241 、250頁），且本院已於106 年11月3 日準備程序，依民事訴訟法第270 條第1 項第3 款規定整理及協議簡化爭點，並於107年1 月12日再次與兩造確認有無增刪修改爭點時，上訴人仍稱無增刪修改（詳本院卷第192 、280 頁），則依同法第270 條之1 第3 項規定，除法院為訴訟指揮及進行言詞辯論不得逾其範圍外，當事人雙方更應以此爭點作為嗣後攻擊或防禦暨言詞辯論之所本，任何一造當事人既不得擴張原已協議簡化之爭點，更不得以其他爭點代之（最高法院95年度台抗字第186 號裁定參照），因此，上訴人於本院言詞辯論程序提出前述新攻擊防禦方法，顯欲變更原整理協議簡化爭點，復未經被上訴人同意變更（詳本院卷第413 頁），亦無因不可歸責於當事人或顯失公平之情事，自不容上訴人恣意變更爭點。

五、上訴人固稱係因上訴人法定代理人往返台美兩地，經本院曉諭聲明證據時，甫向另案訴訟代理人吳宏山律師取得系爭協議書等語（本院卷第412 頁），然上訴人自承吳宏山律師僅撰擬協議書內容，係由上訴人法定代理人與創意世家公司法定代理人李祥剛簽立，並非吳宏山律師代理簽署一節（詳本院卷第221 、237 頁），堪信上訴人法定代理人應自行持有系爭協議書，且對於系爭協議書內容及簽署過程甚為知悉，焉有遲至本院審理時始能提出，並更易有關系爭本票簽發原因關係之理，故不許其提出，亦難謂有何顯失公平之處，上訴人復未能就民事訴訟法第447 條第1 項第3 款、第6 款事由提出其他釋明，因此，上訴人於本院提出系爭本票係為支付系爭協議書第三條約定所失利益，及欲以系爭協議書證明上情等新攻擊防禦方法，均應駁回，合先敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：上訴人於100 年11月9 日，與李祥剛、創意世家公司訂立系爭買賣契約，向李祥剛購買坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號、807 地號之土地（下稱系爭土地），向創意世家公司購買坐落系爭土地上，當時尚無法辦理第一次登記之「南海故事I 及II」2 個建案之建物（下稱系爭建物），業已完成土地所有權移轉登記及建物點交。嗣系爭建物遭被上訴人查封，上訴人據此另案起訴請求創意世家公司給付損害賠償，雙方以1 億8,703 萬5,273 元成立調解並簽立調解筆錄，嗣由上訴人持向臺北地院101 年度司執字第989 號執行事件（下稱系爭執行事件）參與分配，並列入系爭執行事件105 年5 月10日製作之分配表（下稱系爭分配表）次序19之債權。詎創意世家公司與上訴人間損害賠償債務業經調解成立，雙方已無其他債務存在，創意世家公司竟於102 年6 月5 日另簽發系爭本票，由上訴人聲請准予強制執行，經臺北地院以102 年度司票字第10900 號裁定准許（下稱系爭本票裁定），上訴人再持系爭本票裁定為執行名義，在系爭執行事件參與分配，即系爭分配表次序6 執行費及次序18之票款債權，惟系爭本票乃上訴人與創意世家公司通謀虛偽而簽發，票款債權並不存在，自應剔除，爰依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表次序6 、18之執行費、票款債權及受分配金額2,158 萬3,224 元剔除，不得列入分配等語。

二、上訴人則以：其已依系爭買賣契約給付買賣總價4 億8,000萬元，竟遭創意世家公司之債權人查封拍賣系爭建物，查封前，上訴人另已支付續建工程款4,703 萬5,273 元，如遭第三人拍定，則一切付諸東流，故上訴人與創意世家公司就前述情事進行協商，而於102 年6 月5 日簽立系爭協議書，創意世家公司因而簽發系爭本票以賠償上訴人依系爭買賣契約第六條所生之懲罰性違約金，系爭本票債權確實存在等語置辯。

三、原審判決：系爭分配表之次序6 執行費80萬元，及次序18票款債權原本1 億元及受分配金額2,158 萬3,224 元，應予剔除，不得列入分配。上訴人不服，提起上訴，並聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、本件不爭執事項如下（本院僅保留與本判決論述有關部分於後，並依案卷資料調整其文字，其餘詳本院卷第189 、190、195 、380 頁）：

（一）上訴人前與李祥剛、創意世家公司簽立系爭買賣契約，購買系爭土地及建物，其中土地價金為3 億4,000 萬元、建物價金為1 億4,000 萬元（見原審卷第55至58頁）。

（二）被上訴人郭月娥、桂子敏於101 年3 月間聲請強制執行創意世家公司之財產，經臺北地院以系爭執行事件受理；被上訴人楊仲萍、林麗水聲請強制執行，經臺北地院以101年度司執字第88773 號受理後併入系爭執行事件；被上訴人楊建偉、楊建傑、林永信聲請強制執行，經臺北地院以103 年度司執助字第4583號、104 年度司執字第20684 號、104 年度司執字第31289 號併入系爭執行事件。

（三）上訴人於102 年4 月19日另案對創意世家公司提起損害賠償訴訟，請求損害賠償1 億8,703 萬5,273 元（含續建系爭建物之工程款4,703 萬5,273 元、購買系爭建物之價金1 億4,000 萬元），嗣雙方於102 年6 月19日成立調解，創意世家公司願意如數給付上訴人前開金額本息（見原審卷第15至18頁背面）。

（四）系爭本票之發票人為創意世家公司。

（五）上訴人於104 年12月18日持系爭本票裁定為執行名義，就系爭執行事件參與分配（見原審卷第19頁及背面）。

五、被上訴人主張上訴人與創意世家公司通謀虛偽簽發系爭本票，系爭本票債權不存在，故系爭分配表次序6 執行費、次序18票款債權原本及受分配金額均應予剔除，為上訴人否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第192 、380 頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

（一）系爭本票債權存否部分

1.按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904 號、105 年度台上字第1908號判決參照），準此，被上訴人既以上訴人參與分配之系爭本票債權不存在為異議之理由，為上訴人否認，依前開說明，應由上訴人先就其主張系爭本票債權存在負舉證責任。

2.上訴人抗辯系爭本票係因與創意世家公司協議同意賠償系爭買賣契約第六條第一項約定之懲罰性違約金而簽發一節，然觀諸前開約定內容「甲方（即李祥剛、創意世家公司）若未能於約定日期內，完成各該條款之約定事項，甲方有任一款違反，即視為違約，甲方同意乙方（即上訴人）有權不經催告，即可逕予解除本約，丙方（即訴外人上海商業儲蓄銀行信託部）應立即將乙方信託款項全數歸還乙方，另加倍賠償所收價款同額之懲罰性違約金予乙方…」（原審卷第56頁背面），可徵創意世家公司需有未於約定期限完成約定事項，經上訴人解除契約，創意世家公司始負有賠償前開懲罰性違約金之義務。

3.據證人即創意世家公司法定代理人李祥剛證稱：簽立買賣契約書當時，系爭建物幾乎興建完成，惟尚未取得使用執照，亦未完成第一次登記，簽約時雙方均有認知無法辦理所有權移轉登記，認為辦理起造人移轉登記、點交建物，由上訴人接續興建工程，即完成產權移轉，故未約定要辦理建物所有權移轉登記及履行期限，買賣契約第三條第㈢項是針對土地部分，雖上訴人在另案有表明要解除契約及賠償，但伊不希望解除契約，故雙方協議，假設有損失，創意世家公司要賠償1 億元，是因違反買賣契約第五條第一項約定，而創意世家公司未返還買賣價金，實際上亦未賠償等語（本院卷第270 至275 頁），可徵上訴人於簽約時，業已知悉系爭建物無法辦理所有權移轉登記，創意世家公司已依系爭買賣契約第三條第㈡項、第㈢項約定辦理相關建造執照起造權利移轉、相關資料移交、建物點交等完畢，自無違約可言，而被上訴人聲請查封拍賣系爭建物，核與系爭買賣契約第五條第一項「本契約簽訂後，甲方於本契約有效期間內，未經乙方同意不得對買賣標的逕為任何處分；甲方並應盡善良管理人之最大注意義務，維護地上建物之完好，不得有任何人為、外力之毀損、破壞或減損建物功效，否則視為違約」之約定，顯不該當，因此，證人李祥剛證稱係因違反系爭買賣契約第五條第一項約定，洵無可採。

4.佐以上訴人因被上訴人查封系爭建物一事，於102 年4 月19日另案起訴請求創意世家公司損害賠償，業經上訴人與創意世家公司、李祥剛於同年6 月19日成立調解（詳不爭執事項第㈢點所載），並經本院調閱臺北地院102 年度司他調字第147 號案卷查核明確。細繹上訴人另案起訴狀所載全文，僅提及保留「所失利益」部分之請求權利，均未提及有欲依系爭買賣契約第六條第一項約定向創意世家公司、李祥剛請求懲罰性違約金或保留該部分請求權等語，衡之創意世家公司係於102 年6 月5 日簽發系爭本票，早於與上訴人簽立系爭調解筆錄之前，斯時，如上訴人另有請求懲罰性違約金之意，焉有未一併起訴、調解之理，故上訴人主張系爭本票係為賠償系爭買賣契約第六條第一項懲罰性違約金，尚難遽採。

5.承上，上訴人未能舉證創意世家公司有何違反系爭買賣契約約定事項，自無依同契約第六條第一項約定請求賠償懲罰性違約金之權利，是上訴人主張系爭本票簽發係為賠償系爭買賣契約第六條之懲罰性違約金，顯屬無據，則被上訴人主張上訴人與創意世家公司間並無系爭本票債權存在，應為可採。

（二）被上訴人請求將系爭分配表次序6 執行費、次序18票款債權原本及其分配金額均予剔除，不得列入分配部分

1.按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1 項、第41條第1項前段定有明文；次按本票執票人，依票據法第123 條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項聲請之裁定，及抗告法院之裁定，僅依非訟事件程序，以審查強制執行許可與否，並無確定實體上法律關係存否之效力（最高法院57年台抗字第76號判例參照）。查被上訴人依強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段規定，就系爭分配表所載上訴人參與分配之債權及受分配金額等情聲明異議，因異議未終結而提起本件分配表異議之訴，茲因上訴人係以系爭本票裁定為執行名義參與分配（詳不爭執事項第㈤點所載），而該執行名義並無確定系爭本票債權存否之效力，系爭本票債權既經本院認定不存在，已見前述，上訴人即不得以系爭本票裁定為執行名義參與分配，因此，被上訴人依前開規定請求將系爭分配表次序18票款債權及受分配金額2,158 萬3,224 元剔除，即屬有據。

2.次按債權人聲請強制執行或聲明參與分配應預納執行費，此為必要程式，而債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人，應與強制執行之債權同時收取，並得就強制執行之財產先受清償，固為強制執行法第28條第1 項、第29條第2 項所明定，而所謂「與強制執行之債權同時收取」係指執行債權之執行名義，即為收取執行費用之執行名義。查兩造不爭執系爭分配表次序6 之執行費，乃上訴人以系爭本票裁定為執行名義聲請參與分配所預納之執行費（詳本院卷第97、160 頁），然因系爭本票債權不存在，上訴人不得以系爭本票裁定為執行名義參與分配，更不得以同一執行名義同時收取執行費甚明，是以被上訴人請求將系爭分配表次序6 執行費剔除，洵屬可取。

六、綜上所述，被上訴人主張系爭本票債權不存在，依強制執行法第41條規定，將系爭分配表次序6 執行費80萬元、次序18票款債權1 億元及受分配金額2,158 萬3,224 元均予剔除，不得列入分配，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列；至上訴人聲請傳訊證人即撰擬系爭協議書之吳宏山律師（本院卷第215 頁），因本院不許上訴人提出新攻擊防禦方法，且被上訴人未爭執協議書之真正（本院卷第250 頁），故無傳訊必要，另上訴人聲請傳訊證人即上訴人法定代理人薛兆和（本院卷第237 頁），因待證事項與證人李祥剛相同，亦無傳訊必要，均附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二十四庭