臺灣高等法院民事判決

上訴人

陳韻茹

訴訟代理人

黃俐律師（法扶律師）

被上訴人

三輝君匯社區管理委員會

法定代理人

林文成

訴訟代理人

吳俊達律師

複代理人

王亭涵律師

上列當事人間確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國109年11月16日臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第159號第一審判決提起上訴，本院於110年8月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人之法定代理人原為連香媚，於訴訟進行中變更為林文成，並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第181至184頁），於法相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊於民國（下同）108年11月1日起由被上訴人聘僱，擔任社區秘書，約定薪資新臺幣（下同）3萬8000元，試用期3個月。被上訴人前代理主委陳錦茂（前主委林詩蘋配偶）於109年2月11日以伊與總幹事鄭曉如理念不合為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止勞動契約，薪資結算至109年2月20日止。惟伊於109年2月1日試用期屆至後，已屬正式員工，不得任意終止勞動契約。且係因伊與鄭曉如間工作內容分配未能區分釐清，致伊無所適從，與伊工作能力無涉，伊並無不能勝任工作之情，被上訴人終止勞動契約亦未符合最後手段性原則，自非合法。被上訴人另以其於109年3月1日與漢威公司簽訂綜合管理服務契約，無自聘總幹事、社區秘書需求，符合勞基法第11條第4款規定，而於109年2月24日通知伊終止契約，惟此屬解僱後發生之事由，被上訴人隨意增列，為法所不許。故兩造間僱傭關係存在，伊得依勞基法第23條規定，請求被上訴人自109年2月21日起至伊復職之日止，按月給付3萬8000元，及依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，請求被上訴人按月提繳2292元至伊勞工退休金專戶，又被上訴人先前以月提繳工資2萬7600元為伊提繳勞工退休金，未如實申報提繳，應提繳差額1060元。另被上訴人違反勞基法相關規定違法終止兩造勞動契約，係違反保護他人之法律，致伊受有每月需額外支付健保費212元之損害，被上訴人依民法第184條第2項規定應負賠償責任。爰求為命：⑴確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。⑵被上訴人應自109年2月21日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人3萬8000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶被上訴人應提繳1060元至勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之上訴人勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。⑷被上訴人應自109年2月21日起至上訴人復職之日止，按月提繳2292元至勞保局設立之上訴人勞退專戶。⑸被上訴人應自109年2月21日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人212元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。⑹願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：兩造約定試用期3個月，試用期間自108年11月1日起至109年1月31日止。惟上訴人擔任社區秘書之3個月間，處事缺乏彈性、與人溝通缺乏耐心，多次與鄭曉如、保全發生衝突，導致2名保全因此離開社區，且上訴人不願服從鄭曉如之指揮監督，多有抱怨，更發生財務報表未將電子檔存檔並按月歸檔之重大疏失，顯見上訴人完全無法適應被上訴人之文化及溝通應對方式，故被上訴人於109年2月11日告知上訴人，因上訴人未通過試用期評估，終止與上訴人之勞動契約，並無權利濫用情事。縱認被上訴人於109年2月11日終止勞動契約未具體告知解僱事由，被上訴人已於109年2月14日寄發存證信函予上訴人，明確向上訴人表示因上訴人未通過試用期，故終止兩造間之勞動契約，上訴人於109年2月25日收受該存證信函，可見兩造間勞動契約亦已於109年2月25日終止。又雇主於試用期屆滿後終止勞動契約，應類推適用勞基法第12條第2項規定，須於30日內行使終止權，被上訴人終止兩造勞動契約，尚未逾30日之除斥期間，上訴人確實不能勝任社區秘書之工作，被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，於法有據。退步言，被上訴人於109年3月1日與漢威公司簽訂綜合管理服務契約，將社區事務管理工作委由漢威公司承接，被上訴人再無須自聘總幹事及社區秘書，被上訴人於109年2月25日依勞基法第11條第4款規定終止兩造勞動契約，亦屬適法。另如認被上訴人終止兩造勞動契約不合法，上訴人受領之資遣費5615元自無法律上之原因，被上訴人得依民法第179條規定請求上訴人返還，並與上訴人得請求之工資互為抵銷等語，資為抗辯，並聲明願供擔保免為假執行。

三、本件經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人就請求被上訴人提繳1060元至上訴人勞退專戶（此部分未據上訴人聲明不服，已告確定，以下茲不贅述）以外部分不服提起上訴，並上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。⑶被上訴人應自109年2月21日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人3萬8000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑷被上訴人應自109年2月21日起至上訴人復職之日止，按月提繳2292元至勞保局設立之上訴人勞退專戶。⑸被上訴人應自109年2月21日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人212元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（見本院卷第197至198頁）：

㈠上訴人自108年11月1日起由被上訴人聘僱，擔任社區秘書，兩造約定試用期3個月，試用期間自108年11月1日起至109年1月31日止，原約定薪資3萬5000元，自108年12月起調整為3萬8000元。

㈡被上訴人於109年2月11日由前代理主委陳錦茂以言詞通知上訴人終止兩造勞動契約。

㈢上訴人與被上訴人前代理主委陳錦茂於109年2月11日對話內容見原審卷原證4-1、4-2、4-3。

㈣被上訴人於109年2月14日寄發存證信函予上訴人，上訴人於同月25日收受該存證信函。

㈤被上訴人再於109年2月24日以存證信函通知依勞基法第11條第4款規定終止契約，上訴人已於同月25日收受該存證信函。

㈥兩造結算至109年2月20日止薪資2萬5802元，並給付資遣費5615元、未休假工資6298元。

五、得心證之理由：

㈠被上訴人以上訴人未通過試用期評估，終止兩造勞動契約，是否有據？

⒈按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為客觀之評價，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（最高法院109年度台上字第2722號判決意旨採相同見解）。又試用期間之目的，既係雇主用以評價勞工之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結勞動契約之考量，雇主於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以雇主行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。參以勞基法第12條第1項第4款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以雇主自知悉其情形之日起30日內為行使期間，勞工試用期間屆滿，雇主終止權之行使類推適用上開規定之30日內行使，即屬相當（最高法院93年度台上字第74號判決、110年度台上字第1507號裁定意旨採相同見解）。

⒉經查，證人鄭曉如（被上訴人總幹事）到庭結證稱：108年11月29日上訴人與保全就住戶搭其他車輛進入社區應否放行發生衝突，其去處理，其說可先放行，之後再追究保全責任，上下班時間車子堵得很嚴重，沒必要當下吵成這樣，上訴人希望保全離開社區，表示有保全就沒有她，有她就沒有保全。大廳保全年紀都很大，對車牌辨識系統不熟悉，上訴人要教他們如何使用，上訴人常常覺得很難教，為什麼不換掉保全，其跟上訴人解釋還是要有耐心去教，上訴人不太開心，一直說換掉保全。住戶109年1月份沒有繳管理費，上訴人有提醒住戶銀行代扣沒扣到，請住戶補充費用，到二扣時住戶還是沒繳，上訴人告訴其此事，其說要去提醒住戶把費用繳完，後來其問上訴人，有無聯絡住戶，上訴人說沒有，是請大廳保全去聯絡，其說怎麼可以讓保全去做，這是上訴人工作，保全去做一定會被住戶罵，但上訴人後來還是沒去。侯姓保全剛來社區不久，腳行動不太方便，安排他站車道，上訴人認為侯姓保全不應穿球鞋，應穿硬底皮鞋，侯姓保全說因腳不方便所以別的社區都有讓他穿黑色球鞋，其問主委，主委同意他穿球鞋，上訴人認為主委對此事之處理沒有守住原則，上訴人跟王姓保全說既然侯姓保全是小兒麻痺為何要來當保全，此事傳到侯姓保全，侯姓保全表示只是韌帶受傷，從來沒人說他是小兒麻痺，如果要跟上訴人共事，就會離開社區。其曾於109年2月1日至3日間請上訴人打請款單，遭上訴人拒絕。文件歸檔部分，區權會開會要申請第三類謄本，其用對講機跟上訴人說請她有空上來，上訴人對其說你可以自己歸檔。製作財報在舊的物業都有提供會計系統，108年10月上訴人就說有把廣埕公司會計系統之報表下載下來，未來用這些表格來做，希望做帳能獨立作業，不要受制於物業公司，但後來發現11月、12月、1月報表，上訴人都沒有留電子檔，上訴人表示沒告訴她如何歸檔，但其在2月6日有寫紙條告訴上訴人要按月留電子檔，有把電子檔路徑跟上訴人說。上訴人比較沒彈性，不願意改善，像主委跟上訴人說保全不可以空哨，如果態度過度強硬，會造成保全突然說不做了就會空哨。其也常跟上訴人說，要有耐性教，但上訴人還是堅決認為換掉比較快等語明確（見原審卷第206至214頁）。證人陳錦茂（被上訴人前代理主委）到庭結證稱：廣埕公司於108年10月間強迫撤哨，其等只能先自聘。其說不用簽什麼合約，大家都互相信任，所有事情照之前規範進行，試用期3個月，試用期中任何人不要對方都可以離開。其很明白告訴鄭曉如、上訴人，社區自聘是從來沒有過之事，其不會把問題留給下一屆，如果做得不高興或做得不好，大家就拍拍屁股各自走人。上訴人對人實在不行，被上訴人自聘總幹事鄭曉如、上訴人沒多久，就讓後車道服務3、4年之保全陳先生氣到不做，當天上訴人也氣到說不做，其下班回家只能安撫雙方，因為當時剛自聘其必須讓社區安定，但上訴人擺明不想做很氣，說不想看到保全陳先生，有他就沒我。其只能安撫上訴人，當天晚上談一談其給上訴人從3萬5000元加薪到3萬8000元，想說利用薪水讓社區安定。其也告訴上訴人如何對待保全，當下鄭曉如也告訴其上開情況，但其想臨時找不到人接手，這件事就先這樣，上訴人也答應繼續做下去。之後其每次開車經過崗哨遇到保全人員，保全或清潔人員就會跟其抱怨上訴人又責難他們，其就跟鄭曉如說請她跟上訴人講清楚，多溝通。住戶也會跟其他委員抱怨上訴人為何沒坐在大廳，上訴人為什麼不自己打電話來，上訴人為什麼都叫保全人員去做這些事等。鄭曉如做事不果斷，其告訴她有問題要提出，直到109年2月跟其表示上訴人沒辦法聽她指令，無法配合她，在其他物業保全人員面前不理她，言語衝突，其告訴她再忍耐，畢竟上訴人年紀小。但其發現上訴人不服輸，任職中也考了總幹事執照，認為自己更優秀常常會有不服從之狀況發生。被上訴人只有自聘兩人，但這兩人一直在爭執，讓社區更動盪不安，畢竟還有長官、屬下關係，一直到2月初週六或週日其找上訴人談，其發現沒辦法再用上訴人，上訴人只照她想法做事，不懂溝通、服從，在溝通中其講了很多話，包含如何跟保全相處，上訴人氣沖沖告知鄭曉如如何對她，其感覺上訴人與鄭曉如已經水火不容，看到秘書跟總幹事互槓，完全沒有倫理，上訴人罵鄭曉如罵得像孫子一樣。上訴人還表示她有總幹事牌，其覺得必須請上訴人走了，於2月11日告訴她可以不用來上班等語綦詳（見原審卷第268至276頁）。由上開證言可知，上訴人於試用期間屢屢出現與社區保全人員難以溝通、相處，進而引發衝突之情事，而對於總幹事即證人鄭曉如之指示，亦常有不理會、不配合，甚至在保全人員及被上訴人前代理主委即證人陳錦茂面前發生言語爭執之狀況。又上訴人擔任被上訴人之社區秘書，對於總幹事要求處理之事項，本應依其指揮完成，但上訴人經常拒絕接受證人鄭曉如之指揮，並屢屢與共同工作之保全人員發生衝突糾紛，復動輒要求更換掉保全人員，令證人陳錦茂還要多次為上訴人與證人鄭曉如、保全人員間之衝突糾紛出面安撫、協調，不勝其擾，上訴人不能勝任社區秘書乙職，堪予認定。準此，被上訴人以上訴人未通過試用期評估，終止兩造勞動契約，難認有何權利濫用情事，自屬合法。

⒊被上訴人辯稱：被上訴人前代理主委陳錦茂於109年2月11日已告知上訴人未通過試用期評估，終止兩造勞動契約，縱認被上訴人於109年2月11日終止勞動契約未具體告知解僱事由，被上訴人於109年2月14日寄發存證信函予上訴人，明確向上訴人表示因上訴人未通過試用期等語。經查，被上訴人前代理主委陳錦茂當日對上訴人固表示：「我們那時候是已經打好口頭協議，就是你今天不要做你可以隨時走，我今天不要你你就走，是不是之前我們就有這個口頭協議，所以我們一直沒有簽約…」、「所以我們當初就講好，不高興你就走，或者我不高興你也走，大家也就是這樣好來好去…」、「這東西代表你已經沒有辦法在這崗位上工作，因為第一個你已經不服從經理（指總幹事鄭曉如），第二個你對經理有很多諸多的抱怨…」等語（見原審卷第35、45頁），惟第1、2段對話僅在強調兩造勞動契約有試用期之約定，第3段對話亦僅在說明上訴人不適合擔任社區秘書之原因，均未有上訴人未通過試用期評估之意，不能認已明確表明終止事由，尚難謂已發生終止兩造勞動契約之效力。再者，被上訴人於109年2月14日寄發存證信函予上訴人，其上記載：「本會於109年2月11日下午14時由社區經理告知台端，試用期已滿本會不與台端續聘，並終止聘僱關係，並依照勞基法所有規定發給台端至109年2月20日所有薪資…」等語（見原審卷第138頁），由「試用期已滿本會不與台端續聘」等語，可認被上訴人已有表明上訴人未通過試用期評估之意，上訴人並於同月25日收受該存證信函（見原審卷第140頁），則被上訴人已於109年2月25日終止兩造勞動契約，當可認定。

⒋上訴人雖主張：其於109年2月1日試用期屆至後，已屬正式員工，不得任意終止勞動契約云云。然勞工試用期間屆滿，雇主終止權之行使類推適用勞基法第12條第1項第4款、第12條第2項規定之30日內行使，即屬相當，已如前述。本件被上訴人於109年2月14日寄發上揭存證信函予上訴人，上訴人於同月25日收受該存證信函，未逾109年1月31日兩造試用期屆滿之30日，自發生終止兩造勞動契約之效力。上訴人此部分主張，實非可採。

⒌本件既已肯認被上訴人以上訴人未通過試用期評估，終止兩造勞動契約，已發生終止勞動契約之效力，則被上訴人依勞基法第11條第4款規定終止兩造勞動契約有無理由，即與判決結果不生影響而無探究之必要，附此敘明。

㈡上訴人所為各項請求，有無理由？

⒈被上訴人以上訴人未通過試用期評估，終止兩造勞動契約，已於109年2月25日發生終止勞動契約之效力，業如前述，則上訴人訴請確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在，即非有據。

⒉兩造已結算上訴人至109年2月20日止之薪資，但兩造勞動契約係於109年2月25日終止，而上訴人每月薪資為3萬8000元，則上訴人得請求被上訴人給付109年2月21日至同月25日之薪資6333元（3萬8000元÷30×5≒6333元，元以下四捨五入），及自該款項應給付日（109年3月5日）之翌日即109年3月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

⒊被上訴人已提繳上訴人勞工退休金至109年2月20日止，有勞保局109年3月份勞工退休金計算名冊－雇主提繳可憑（見原審卷第187頁），惟兩造勞動契約係於109年2月25日終止，又依上訴人薪資應以月提繳工資3萬8200元每月提繳勞工退休金2292元，有勞保局109年4月1日保費團字第10960061862號函可稽（見原審卷第71頁），則上訴人得請求被上訴人提繳109年2月21日至同月25日之勞工退休金382元（2292元÷30×5＝382元）至勞保局設立之上訴人勞退專戶。

⒋上訴人另主張被上訴人違反勞基法相關規定違法終止兩造勞動契約，係違反保護他人之法律，致受有每月需額外支付健保費212元之損害，被上訴人依民法第184條第2項規定應負賠償責任云云。然被上訴人係以上訴人未通過試用期評估，終止兩造勞動契約，且無權利濫用情事，自難認被上訴人有何違反勞基法相關規定違法終止兩造勞動契約、違反保護他人之法律之情事，則上訴人主張被上訴人應依民法第184條第2項規定負賠償責任，並無可採。

六、綜上所述，上訴人請求⑴被上訴人應給付上訴人6333元，及自109年3月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵被上訴人應提繳382元至勞保局設立之上訴人勞退專戶，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項、第3項所示，並依勞動事件法第44條第1項依職權宣告假執行，及依勞動事件法第44條第2項宣告被上訴人供擔保後得免為假執行。就上訴人請求有理由部分，原審駁回假執行聲請，因依勞動事件法第44條第1項法院應依職權宣告假執行，毋待上訴人聲請，則原判決駁回該部分假執行聲請並無不合，附此敘明。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。

勞動法庭