臺灣高等法院民事裁定

抗告人

張淑晶

上列抗告人因與盧雪玉間請求返還不當得利事件，對於中華民國108年6月5日臺灣新北地方法院106年度訴字第3645號所為裁定提起抗告，經最高法院發回更為裁定，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人對於臺灣新北地方法院（下稱新北地院）106年度訴字第3645號（下稱第3645號）判決，提起上訴，新北地院以民國108年5月8日裁定（下稱5月8日裁定），命抗告人補正上訴聲明及預納第二審裁判費。因抗告人逾期未補正，乃以同年6月5日裁定（下稱6月5日裁定）駁回其上訴。抗告人不服，對6月5日裁定提起抗告。

二、按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。

三、查5月8日裁定於108年5月15日向新北市○○區○○街000巷0弄000號（下稱系爭處所）所在之警察機關即新北市政府警察局海山分局海山派出所（下稱海山派出所）為寄存送達（第3645號卷二第77頁），惟抗告人之上訴狀未記載應受送達處所（第3645號卷二第69頁）。又抗告人抗辯系爭處所係伊向他人承租，於106年間，訴外人林美惠訴請伊遷讓返還，經新北地院106年度訴字第427號（下稱第427號）判決勝訴確定，林美惠以該判決為執行名義，對伊聲請強制執行，經新北地院106年度司執字第137884號（下稱第137884號）遷讓房屋事件受理在案，林美惠嗣於107年3月21日以伊業已搬離清空及返還系爭處所予林美惠，具狀撤回該事件強制執行之聲請等情，有第427號判決、106年11月27日民事聲請強制執行狀、新北地院107年2月7日新北院霞106司執木字第137884號執行命令、107年3月21日聲請撤回強制執行狀（本院109年度抗更一字第20號，下稱第20號，該卷第93至99頁，最高法院109年度台抗字第619號，下稱第619號，該卷第69、71、73頁），並經本院調閱第137884號卷核閱明確，且經林美惠陳報抗告人搬離系爭處所後，即未再居住該處等語（第20號卷第37頁）。而所謂住所，即以久住之意思住於一定地域；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所。則抗告人已遭訴請遷讓返還系爭處所而敗訴確定，經強制執行後，於107年3月21日前已搬離遷出系爭處所，即無住居之事實及意思，不能認定抗告人仍以系爭處所為住居所。相對人主張林美惠陳報抗告人已搬離，並無佐證云云。惟林美惠於107年3月21日時具狀載明抗告人搬離系爭處所，因此撤回第137884號事件強制執行之聲請乙事，如前所述，並非臨訟附和抗告人。且林美惠耗費大量勞費進行訴訟及強制執行程序後，如仍容任抗告人繼續住居系爭處所，顯悖於常情，復無證據支持。相對人又主張抗告人有久住系爭處所乙情，以第427號事件及新北地院108年度板小字第952號、108年度小上字第129號歷審裁判為證（第20號卷第91至114頁）。惟以上涉訟之原因事實，均為抗告人搬離系爭處所以前之事實，有前開判決可參，無從證明寄存送達5月8日裁定時即108年5月15日，抗告人仍住居於該處。相對人再主張第3645號事件審理期間，以系爭處所為抗告人送達處所，抗告人均有收領相關文書及裁判，未曾異議，且於另案即本院108年度上易字第64號（下稱第64號）事件時，抗告人載明系爭處所為其送達住所。然第3645號事件中，抗告人未自陳以系爭處所為住居所，亦無在系爭處所收領該案相關訴訟文書。縱抗告人有至警察機關收領第3645號判決（第3645號卷二第65頁、第20號卷第11至13頁），亦無從逕認抗告人以系爭處所為住居所。而抗告人於第64號事件之第一審起訴時即106年11月17日記載以系爭處所為住所（臺灣臺北地方法院106年度北司調字第1380號卷第2頁），而在第64號事件審理時，已於108年10月31日具狀變更其送達處所為新北市○○區○○路0段00巷000弄00000號（第64號卷第231頁）。縱相對人於第64號審理，仍至海山派出所收領該案訴訟文書（第64號卷第153頁），惟抗告人已於107年3月21日前遷離系爭處所乙事，如上所述，無從僅憑至警察機關收領文書乙事推認抗告人仍住居於系爭處所。至於相對人主張抗告人於108年10月前仍無廢止住所之意思云云。惟抗告人經第137884號事件強制執行時，已遷出系爭處所返還予林美惠，應有廢止住所之意。此外，相對人主張抗告人於第3645號事件中，從未異議系爭處所為送達處所乙事，嗣後指摘5月8日裁定送達瑕疵，違反禁反言及訴訟促進義務。惟送達是否合法為職權調查事項，尚難僅因抗告人未異議或嗣後未陳報變更之住居所逕認送達合法。因此，5月8日裁定係於108年5月15日向系爭處所所在之警察機關為寄存送達，惟當時系爭處所難認為抗告人之住居所，即與寄存送達要件不符，不生送達效力。則原法院以抗告人收受5月8日裁定後逾期未補正上訴聲明及預納第二審裁判費，以6月5日裁定駁回其上訴，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。爰將原裁定廢棄，由原法院更為適法之處理。

四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

民事第十四庭