臺灣高等法院民事裁定

抗告人

李向東

上列抗告人因與相對人李定銓間拆屋還地強制執行事件聲明異議，對於中華民國109年10月8日臺灣臺北地方法院109年度執事聲字第114號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

相對人即債權人李定銓持本院106年度重上字第850號民事判決暨確定證明書，向原法院民事執行處（下稱民事執行處）聲請強制拆除臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地上之門牌號碼臺北市○○區○○街000號建物屋頂平台如該判決複丈成果圖所示A部分增建物（即臺北市○○區○○街000號頂層房屋，下稱系爭增建物），並將該屋頂平臺騰空返還相對人及其他全體共有人，民事執行處以107年度司執字第95604號強制執行事件受理在案。原法院司法事務官於民國108年12月7日以北院忠107司執寅字第00000函囑託臺北市土木技師公會鑑定（下稱技師公會），並命相對人應於文到10日內提出拆除計畫書或已向技師公會繳納鑑定費用之證明，相對人僅於109年1月6日繳納鑑定初勘費用新臺幣(下同)5,000元，其餘鑑定費115,000元逾期未繳納，原法院司法事務官再以109年4月21日北院忠107司執寅字第95604號執行命令命相對人於文到5日內繳納鑑定費用，逾期不繳納即依強制執行法第28條之1第2款之規定處理，相對人仍未如期繳納，原法院司法事務官乃於109年5月11日以相對人無正當理由逾期不配合辦理繳納鑑定費用，致執行程序無法續行為由，裁定駁回相對人強制執行之聲請（下稱事務官裁定），相對人就該裁定聲明異議後，由原法院以109年度執事聲字第114號裁定「原裁定廢棄」即廢棄事務官裁定，抗告人不服原裁定，提起本件抗告。

按「強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取。前項費用，執行法院得命債權人代為預納」、「強制執行程序如有左列情形之一，致不能進行時，執行法院得以裁定駁回其強制執行之聲請，並於裁定確定後，撤銷已為之執行處分：一、債權人於執行程序中應為一定必要之行為，無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為者。二、執行法院命債權人於相當期限內預納必要之執行費用而不預納者」，強制執行法第28條、第28條之1分別定有明文。上開「債權人於執行程序中應為一定必要之行為」，應以強制執行程序非經債權人為該一定之行為，即不能進行者始屬之。蓋民事強制執行程序之進行恆須債權人為一定之行為，如債權人引導執行人員前往查封、預納執行費等，債權人若不為此一定行為，執行程序自難開始進行或續行，民事執行處自得依前開規定駁回債權人強制執行之聲請。另強制執行法第127條規定：「依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行。前項費用，由執行法院酌定數額，命債務人預行支付或命債權人代為預納，必要時，並得命鑑定人鑑定其數額」。準此，強制執行程序之必要費用係由債務人負擔，可代替行為請求權之執行方法，原則上亦應先命債務人自動履行，倘債務人不為履行，始得以債務人之費用命第三人代為履行，非一概應由債權人預納方得為之。

原法院司法事務官因相對人於各執行期日主張：內牆已拆除，但天花板屋頂有漏水問題，頂樓並無排水孔，若拆除天花板會產生無法排水的問題，致無法拆除云云，遂諭知若有結構安全疑慮，須送鑑定，惟技師公會於109年2月18日前往現場初勘時，未表示系爭增建物是否有漏水或結構安全危險，此觀108年12月5日執行情形之記載：「現場屋內內牆部分已拆除，據債權人稱今日將清除屋內雜物。尚未能確認拆除之預計進度，另稱頂樓無排水孔，若拆除天花板，則無法排水」(執字卷二第197頁)，另108年12月6日執行情形則記載：「系爭標的之拆除進度，因天花板屋頂尚未拆除，僅將屋內雜物清除，債權人表示左右牆壁預計將玻璃窗戶拆除，天花板鐵皮屋部分因有拆除而致漏水之問題，以致無法拆除」(執字卷二第200頁)，則系爭增建物之拆除僅有漏水問題，尚無鑑定結構安全之必要。再系爭增建物之下層建物為相對人所有，相對人既提出後續拆除計畫，請求繼續執行拆除工程(執字卷二第302頁)，顯然本件執行程序無經鑑定始能拆除之情事。從而，上開鑑定費用非屬於本件強制執行程序之必要費用。

原法院司法事務官逕以相對人無正當理由逾期不配合辦理繳納系爭現況鑑定費用，致不能進行系爭執行程序為由，以事務官裁定駁回相對人之強制執行之聲請，尚有未洽，相對人聲明異議，原裁定廢棄事務官裁定，核無不合，應予維持。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。爰裁定如主文。

民事第八庭