臺灣高等法院106年度重上字第850號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第850號

上訴人

李向東

被上訴人

李定銓

訴訟代理人

呂其昌律師

上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國106年8月9日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第610號第一審判決提起上訴，本院於107年5月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人為被上訴人之胞兄，兩造之母唐淑玉生前購買臺北市○○區○○街000號建物（下稱系爭公寓）5樓及其基地即臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地所有權應有部分（下稱系爭土地），唐淑玉並出資於屋頂平臺（下稱系爭屋頂平臺）增建未辦保存登記之房屋（下稱系爭增建房屋）。唐淑玉於民國（下同）91年6月6日將上開房地出賣予被上訴人，並由被上訴人占有使用，故被上訴人就系爭增建房屋享有事實上處分權。上訴人並非系爭公寓之共有人，亦無其他合法占有系爭增建房屋之權源，卻擅自進入系爭增建房屋居住。被上訴人自得依民法第767條、第184條第1項前段、第962條規定，先位請求上訴人將系爭增建房屋騰空返還予被上訴人，並依第179條、第184條第1項前段規定，請求上訴人返還自100年3月9日起至105年3月9日止，無權占用系爭增建房屋所得相當於租金之不當得利新臺幣（下同）60萬元，並請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還系爭增建房屋之日止，按月返還被上訴人相當於租金之不當得利1萬元。被上訴人另依民法第767條、第821條規定，備位請求上訴人將系爭增建房屋拆除，並將系爭屋頂平臺返還予被上訴人及其他全體共有人。上訴人無權占有系爭公寓屋頂平臺，致被上訴人及其他共有人受有損害，被上訴人依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求上訴人自100年3月9日起至105年3月9日止，返還無權占有系爭屋頂平臺所得相當於租金之不當得利11萬3,527元，並請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭屋頂平臺之日止，按月返還被上訴人相當於租金之不當得利2,418元等語。爰求為判命如附表一所示（原審判決如附表二所示，上訴人就其敗訴聲明不服，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已確定）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：兩造之母唐淑玉於78年間將系爭屋頂平臺出借予上訴人，唐淑玉並同意由上訴人出資興建系爭增建房屋，故上訴人為系爭增建房屋之所有人，被上訴人不得請求上訴人自系爭增建房屋遷出。被上訴人應繼承系爭屋頂平臺使用借貸契約，於該項使用借貸關係終止前，上訴人有權占有系爭頂樓平臺。唐淑玉於91年6月6日僅移轉系爭公寓5樓房地所有權予被上訴人，並未將系爭增建房屋之事實上處分權讓與被上訴人。系爭公寓5樓房地因未繳房貸而多次遭查封，均由上訴人拿出現金解除查封，為防範再遭查封，始以上訴人之前妻吳文珍名義設定第二順位抵押權400萬元。上訴人全家自88年起即設藉於系爭公寓5樓，且自89年起至91年6月6日止，均由上訴人繳納房屋稅。被上訴人自91年7月取得系爭公寓5樓房地後，並無任何區分所有權人向上訴人主張系爭頂樓平臺之權利，顯見頂樓平臺對於各區分所有權人之使用效益低微，被上訴人係以損害他人為目的，屬權利濫用。系爭屋頂平臺並未辦理為共有之所有權登記，上訴人占有系爭屋頂平臺已逾24年，則被上訴人之物上請求權已因罹於時效而消滅。縱上訴人有無權占有之情形，系爭增建房屋位於臺北市萬華區老舊公寓上，屋齡已逾40年，且上訴人並未做為營業之用，計算不當得利數額應以年息2%之範圍內為合理等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠系爭公寓5樓房屋為兩造之母唐淑玉所購買，於91年7月12日以買賣為原因登記為被上訴人所有。

㈡系爭頂樓加蓋未辦理保存登記建物（如複丈成果圖所示Ａ部分增建物部分）為磚造建物，現由上訴人占有。

四、兩造爭執要點為：㈠先位之訴部分：被上訴人是否為系爭增建房屋之事實上處分權人？上訴人是否有權占有系爭增建房屋？被上訴人得否請求上訴人騰空返還系爭增建房屋並返還不當得利？㈡備位之訴部分：上訴人是否有權占有系爭屋頂平臺？被上訴人得否請求上訴人拆除系爭增建房屋，將系爭屋頂平臺返還被上訴人及其他共有人全體，並返還不當得利？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：

㈠先位之訴部分：

⒈被上訴人是否為系爭增建房屋之事實上處分權人？

⑴經查系爭公寓為鋼筋混凝土造，於61年8月7日完工，有建物登記謄本影本可稽（見原審卷第85至86頁）。而位於系爭屋頂平臺上之系爭增建房屋則為木石磚造，並未辦理保存登記，且經臺北市稅捐稽徵處列為系爭公寓5樓之「屋突」而課徵房屋稅，有105年8月25日房屋稅籍證明書影本可按（見原審卷第89頁）。被上訴人雖主張：兩造之母唐淑玉出資興建系爭增建房屋，並將其事實上處分權讓與被上訴人云云。惟查唐淑玉固於91年6月6日將系爭公寓5樓房地所有權出賣予被上訴人，有土地登記申請書、土地增值稅繳款書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、財政部臺北市國稅局非屬贈與財產同意移轉證明書影本可稽（見原審卷第99至117頁）。但依上開文書所示，並未載明唐淑玉將系爭增建房屋之事實上處分權一併讓與被上訴人，因此無從認為唐淑玉為系爭增建房屋之事實上處分權人，自亦無從將該事實上處分權讓與被上訴人。至於上開「屋突」房屋稅籍證明書雖載明納稅義務人為被上訴人，惟據此僅足以證明被上訴人就系爭增建房屋繳納房屋稅，但不足以證明為事實上處分權人。

⑵次查證人李長即兩造之父、李冠廷即被上訴人之姊、上訴人之妹妹固於原審證稱：系爭公寓5樓於70年間由兩造之母唐淑玉向他人承租供全家使用（含兩造在內），承租時系爭屋頂平臺已有鐵皮建物，嗣於唐淑玉承租系爭公寓5樓約兩年後，向原所有人買受系爭公寓5樓、以及位於系爭屋頂平臺之鐵皮建物，並於78年間將該鐵皮建物改建為磚造之系爭增建房屋云云，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第146頁背面至第149頁）。惟李長亦於原審證稱：「系爭增建房屋於78年增建時，花了40幾萬元，錢是我和唐淑玉一起出的。唐淑玉是在警察局上班，我是開貨車幫忙人載貨搬東西。我載東西一趟收入約1,000元，1個月約可賺幾萬元，唐淑玉薪水當時很低，但不記得多少」等語，有原審言詞辯論筆錄可證（見原審卷第147頁），則據此足證李長與唐淑玉之薪資收入不高，應無資力興建系爭增建房屋，故李長與李冠廷證稱系爭增建房屋為唐淑玉出資興建云云，即不可採。李長又證稱：「被告（即上訴人）於78年間沒有工作，有一陣子在做清潔工」云云（見原審卷第147頁反面）。然查李冠廷亦於原審證稱：「被告（即上訴人）有開立秘書公司，我有在該公司幫忙」等語，有原審言詞辯論筆錄可考（見原審卷第148頁反面），是據此足見李長證稱上訴人無資力云云，並不實在。從而上訴人辯稱：當時家中經濟狀況最佳者為上訴人，系爭增建房屋係由上訴人出資興建；李長與唐淑玉之收入不佳，無法負擔系爭增建房屋之興建費用等語，應屬可採。此外上訴人辯稱：「89年年底左右，我有聽說房屋未辦稅籍，我與前妻就到稅捐處去辦理，因為被上訴人剛結婚都住在5樓內，因為我媽媽生病，怕繼承時有糾紛，所以使用者繳稅就由被上訴人繳稅，我有向被上訴人拿稅單，但他都不給我，所以我無法繳稅」等語，有言詞辯論筆錄可憑，核與上開房屋稅籍證明書所載「屋突」即系爭增建房屋自89年3月起課徵房屋稅相符，故上訴人辯稱其為系爭增建房屋之事實上處分權人等語，應屬有據。此外被上訴人並未舉證證明其出資興建系爭增建房屋，則被上訴人主張其就系爭增建房屋享有事實上處分權云云，並不可採。從而被上訴人先位請求上訴人騰空返還系爭增建房屋，並返還相當於租金之不當得利云云，即屬無據。

㈡備位之訴部分：

⒈按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判。本件被上訴人對上訴人之備位聲明，於原審因先位之訴勝訴而未受裁判，則於上訴人合法上訴時，即生移審之效力。本院既認被上訴人先位之訴無理由，有如前述，即應就被上訴人備位之訴加以裁判，合先敘明。

⒉上訴人是否有權占有系爭屋頂平臺？被上訴人得否請求上訴人拆除系爭增建房屋，將系爭屋頂平臺返還被上訴人及其他共有人全體？

⑴按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附屬物之共同部分，推定為各共有人之共有，修正前民法第799條定有明文。又建物頂樓之屋頂平臺，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分，依民法第799條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有（最高法院84年度臺上字第2683號判決意旨參照）。經查系爭屋頂平臺全部已遭上訴人占有，設有廚房、客廳、臥室、浴室，可供日常生活之用，有現場照片可查（見原審卷第135至138頁）。惟依系爭屋頂平臺之構造、功能及目的觀察，顯然非屬於專有部分，亦不屬專有之附屬建築物，而應係供全體住戶共同使用者，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而存在，因此不許分割而獨立為區分所有之客體。從而系爭頂樓平臺雖具有構造上之獨立性，惟欠缺使用上之獨立性，應推定為系爭公寓各樓層之區分所有人所共有，從而全體區分所有人即得依民法第818條規定，按其應有部分，對於系爭頂樓平臺之全部有使用、收益之權，並得依民法第820條第1項規定，由全體區分所有人共同管理系爭頂樓平臺。

⑵次按共有物分管契約之成立，應由共有人全體以協議訂立，明示或默示均可，不以訂立書面為必要。倘共有人實際上約定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用收益各占有之土地未予干涉，已歷有年所，固非不得認默示分管契約之存在。惟按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示（最高法院98年度台上字第1087號判決意旨反面解釋）。經查上訴人雖辯稱其徵得兩造之母唐淑玉同意，於系爭屋頂平臺上興建系爭增建房屋並取得事實上處分權，被上訴人應繼承系爭屋頂平臺使用借貸契約云云。但上訴人並未舉證證明上訴人或唐淑玉就系爭屋頂平臺與系爭公寓之其他區分所有人合意訂立分管契約，無從認為上訴人就系爭屋頂平臺享有約定專用權。次查我國並無將公寓區分所有人之沈默視為同意他區分所有人占有使用屋頂平臺之習慣，則系爭公寓區分所有人對上訴人無權占有系爭屋頂平臺之行為未加異議，僅係單純沈默而未為制止，尚不足以證明系爭公寓區分所有人默示訂立分管契約並約定上訴人就屋頂平臺有約定專用權。上訴人既不能證明其與系爭公寓之其他區分所有人合意訂立分管契約，則其辯稱有權占有系爭屋頂平臺云云，即不足採。從而被上訴人主張上訴人無權占有系爭屋頂平臺，並請求上訴人拆除系爭增建房屋，將系爭屋頂平臺騰空返還被上訴人及其他共有人全體，即屬有據。

⑶又按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內。至於權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受損失，比較衡量定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例意旨參照）。經查系爭屋頂樓平臺之構造設計有其原有功能，應以作為空中花園等公共景觀或公共使用為限，不得搭蓋建築物營利而為排他性獨立使用。但上訴人卻占有系爭屋頂平臺全部並供居住使用，為兩造所不爭執，顯然變易屋頂平臺原來之性質、構造，影響系爭公寓之景觀及全體住戶之安全，且違反建築法令，屬違章建築，故被上訴人請求上訴人拆除系爭增建房屋，並返還系爭屋頂平臺予被上訴人與其他共有人全體，有益於公共安全，顯非以損害他人為主要目的，並無民法第148條規定之適用。是上訴人此部分所辯，亦不足採。

⑷另按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用（司法院大法官釋字第107號解釋意旨參照）。經查被上訴人係主張其為系爭公寓5樓房地之區分所有人，依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除系爭增建房屋並返還系爭屋頂平臺等語，而系爭公寓5樓房地業經所有權登記，有土地及建物登記謄本影本可稽（見原審卷第81至86頁）。則依上說明，被上訴人之物上請求權並無民法第125條消滅時效規定之適用。上訴人辯稱：被上訴人之物上請求權已罹於時效云云，並不足採。

⒊被上訴人得否請求上訴人返還不當得利？

⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。故共有人如逾越其應有部分之範圍，或不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，其所受超過權利範圍之利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例意旨參照）。經查上訴人未經系爭公寓全體共有人同意，無權占有系爭屋頂平臺，因此受有占有使用該平臺之利益，致被上訴人受有損害，並無法律上之原因，故被上訴人自得請求上訴人返還自100年3月9日起至返還系爭屋頂平臺之日止相當於租金之不當得利。

⑵次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，並為地租所準用，為土地法第97條第1項、第105條所明定。而所謂土地價額係指法定地價，法定地價係指申報地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，亦為土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條所明定。經查系爭屋頂平臺位於臺北市萬華區昆明街與長沙街交叉路口旁，屬於無電梯之舊式公寓建築，惟附近商家、餐廳、銀行、便利商店及超市林立，商業活動頻繁，並設有公車站牌，且步行至捷運西門站約10-15分鐘，且為上訴人占有使用等情，有現場照片、網路查詢資料、言詞辯論筆錄可證（見原審卷第117、118、135至138、144、146頁）。爰審酌系爭屋頂平臺之坐落位置、繁榮程度、經濟用途、交通便利性及生活機能完善度等情，並考量上訴人無權占有系爭屋頂平臺之使用情形，認以按系爭屋頂平臺坐落土地申報地價之年息6%計算相當於租金之不當得利為適當。

⑶經查系爭公寓為5層樓建物，有建物所有權狀影本可稽（見原審調解卷第9頁）。系爭增建房屋占用系爭屋頂平臺之面積為101.44平方公尺，有臺北市建成地政事務所土地複丈果成果圖可證（見原審卷第123頁）。系爭土地於100年至101年、102年至104年、105年每平方公尺公告地價分別為8萬1,257元、8萬3,953元、10萬7,253元，有臺北市地價查詢多功能服務系統網頁資料影本可稽（見原審調解卷第16頁）。則被上訴人得請求上訴人返還自100年3月9日起至返還系爭屋頂平臺之日止相當於租金之不當得利如下：

①系爭土地於100年至101年之申報地價為每平方公尺6萬5,006元（計算式：81,257×80%＝65,006，元以下四捨五入），上訴人自100年3月9日起至101年12月31日止受有不當得利14萬3,736元（計算式：65,006元×101.44㎡÷5層×6%年息×﹝1＋298/ 365﹞年＝143,736元，元以下四捨五入）。

②系爭土地於102年至104年之申報地價為每平方公尺6萬7,162元（計算式：83,953元×80%＝67,162元，元以下四捨五入），上訴人自102年1月1日起至104年12月31日止受有不當得利24萬5,265元（計算式：67,162元×101.44㎡÷5層×6%年息×3年＝245,265元）。

③系爭土地於105年之申報地價為每平方公尺8萬5,802元（計算式：107,253元×80%＝85,802元，元以下四捨五入），上訴人自105年1月1日起至105年3月8日止受有不當得利1萬9,405元（計算式：85,802元×101.44㎡÷5層×6%年息×68/366日＝19,405元）。

④從而被上訴人請求上訴人自100年3月9日起至105年3月8日止返還不當得利，依上開計算式應為40萬8,406元（143,736＋245,265＋19,405＝408,406），惟被上訴人僅請求返還11萬3,527元，仍屬有據。被上訴人另請求上訴人自105年3月29日起至返還系爭屋頂平臺之日止按月返還不當得利，依上開計算式應為8,704元（85,802元×101.44㎡÷5層×6%年息÷12月＝8,704元，元以下四捨五入），惟被上訴人僅請求按月返還2,418元，仍屬有據。

五、綜上所述，被上訴人先位之訴依民法第767條、第184條第1項前段、第962條、第179條規定，請求上訴人騰空返還系爭增建房屋並返還不當得利予被上訴人，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於被上訴人備位之訴依民法第767條、第821條、第179條規定，請求上訴人拆除系爭增建房屋，將系爭屋頂平臺騰空返還被上訴人及其他共有人全體，並返還不當得利11萬3,527元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年3月29日（於105年3月18日寄存送達被上訴人，見原審調解卷第19頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息；另自105年3月29日起至騰空返還系爭屋頂平臺之日止，按月返還不當得利2,418元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。兩造就此部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。被上訴人先位之訴雖無理由，備位之訴則有理由，而本件訴訟之發生既因上訴人之行為所致，則訴訟費用即應由上訴人負擔。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴人就先位之訴部分上訴為有理由，被上訴人備位之訴有理由。依民事訴訟法第463條、第450條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。