臺灣高等法院民事判決

上訴人

周佳文

訴訟代理人

李柏毅律師

訴訟代理人

魏千峯律師

上一人複代理人

姚妤嬙律師

被上訴人

宏達國際電子股份有限公司

法定代理人

王雪紅

訴訟代理人

陳金泉律師

葛百鈴律師

李瑞敏律師

上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國105年9月30日臺灣桃園地方法院104年度重勞訴字第14號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年10月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人自民國91年10月21日起僱用伊擔任產品管理師，嗣於104年9月1日告知伊，將於同年11月30日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款規定，終止兩造勞動契約（下稱系爭終止）。惟被上訴人無虧損或業務緊縮之情形，且系爭終止前後，仍有其他部門員工轉調至伊離職前任職之軟體項目管理部（Software Feature Management，下稱SFM部門），該部分並招募新進人員擔任伊離職前之工作。系爭終止不符勞基法第11條第2款規定，且違反解僱最後手段性原則，自非合法，兩造勞動契約仍然存在，被上訴人拒絕受領伊勞務，應繼續自104年12月1日起至伊復職之日止，按月於次月5日給付伊工資新臺幣（下同）7萬6500元（下稱系爭工資），及於再次月未日提繳勞工退休金4590元（下稱系爭勞退金），至伊勞工退休金專戶。另伊若104年度全年在職，被上訴人應給付伊2個月年終獎金15萬3000元，惟因系爭終止僅給付14萬5元而短付1萬2995元（下稱系爭獎金差額）等情。爰依兩造間勞動契約、民法第487條本文及勞工退休金條例第31條規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，及命被上訴人給付伊系爭工資及系爭獎金差額本息，並提繳系爭勞退金至伊勞工退休金專戶之判決。並於原審聲明：

㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自104年12月1日起至伊復職之日止，按月於次月5日給付伊7萬6500元，及自應給付日之翌日即次月6日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自104年12月1日起至伊復職之日止，按月於再次月最後一日提繳4590元，及自應給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息至伊勞工退休金專戶。㈣被上訴人應於105年2月5日給付伊1萬2995元，及自105年2月6日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈤前開第㈡至㈣項，願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊於104年第2、3季持續虧損，該年度總虧損達150億元，因此減縮業務，始依勞基法第11條第2款規定，終止兩造勞動契約，並給付上訴人資遣費49萬5232元，所為終止於法無違。如認系爭終止不合法，上訴人離職後轉向他處服勞務而另有所得，應自系爭工資扣除，且以前揭資遣費返還請求權，與上訴人請求之系爭工資及系爭獎金差額相互抵銷等語置辯。並於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自104年12月1日起至伊復職之日止，按月於次月5日給付伊7萬6500元，及自應給付之日翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應自104年12月1日起至伊復職之日止，按月於再次月末日提撥4590元至伊勞工退休金個人專戶。㈤被上訴人應給付伊1萬2995元，及自105年2月6日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈥第㈢至㈤項，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。（本院前審判決廢棄原審判決，確認兩造間僱傭關係存在，及命被上訴人給付如附表所示，另駁回其餘上訴。被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決，發回審理）。

四、查，上訴人自91年10月21日起受僱於被上訴人（即併入被上訴人前之友笙資訊股份有限公司），嗣被上訴人於104年9月1日通知上訴人，將依勞基法第11條第2款規定，於同年11月30日終止兩造勞動契約（即系爭終止），其間被上訴人曾招募員工甲○○。而系爭終止前，上訴人每月工資7萬6500元，被上訴人每月應為上訴人提繳勞工退休金4590元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第180頁、本院前審卷第206頁），並有員工聘僱契約書、聘僱及保密合約、勞工保險被保險人投保資料表、薪資明細、資遣費明細表可稽（見原審卷第40至43、44至45、103、117頁、本院卷第238至239頁），堪信為真實。

五、上訴人主張系爭終止不合法，兩造僱傭契約仍然繼續存在，伊得請求確認兩造間僱關係存在，並命上被上訴人給付伊系爭工資、系爭獎金差額及提撥系爭勞退金等情，被上訴人均予否認，並以前揭情置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭終止是否具備勞基法第11條第2款規定之終止事由？㈡系爭終止是否符合解僱最後手段性原則？茲就兩造爭執事項，析述判斷如下：

㈠被上訴人為系爭終止時，具備勞基法第11條第2款規定之終止事由：

⒈按勞基法第11條第2款規定，雇主有虧損或業務緊縮之情形時，得不經預告勞工而終止勞動契約。所謂業務緊縮，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力；所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利而言。

⒉查，被上訴人104年第2季稅後淨損達80.3億元，每股虧損9.7元；同年第3季稅後淨損45億元，每股虧損5.41元，其105年第1季、第2季仍陸續呈現虧損狀態，有財務報告暨會計師核閱報告、營運業績說明會在卷可稽（見原審卷第46至60頁、本院前審卷第54至62頁）；其股價自101年起呈現下滑狀態，至104年間仍無起色，有股價趨勢圖在卷可憑（見原審卷第113至114頁）。可見被上訴人為系爭終止之際，營業收益不敷經營成本，不能因營業而獲利，且虧損已非一時一月或數日之短暫，自有勞基法第11條第2款所定虧損之情形。上訴人主張被上訴人虧損未達持續一段時間之程度云云，並不足採。

⒊系爭終止之際，被上訴人之虧損既非短暫，其自得依勞基法第11條第2款規定為必要之裁員，以進行企業組織調整及轉型，避免因而倒閉，造成更多員工失業而致社會更大不安。

㈡系爭終止符合解僱最後手段性原則：

⒈被上訴人因持續虧損，於104年8月13日宣布營運規劃，冀以更精實與靈活的營運模式，帶領公司邁向顯著的獲利成長，希透過明確的組織再造，積極的執行力與高效的管理方針，帶動企業永續發展並邁向獲利，規劃設立全新事業單位，以更明確的目標帶動智慧型手機、虛擬實境與智慧生活連結裝置等關鍵領域的獲利成長。同時透過精實整體營運規劃，達成減少35%營運費用之目標，其中包括預計縮減全球員工人數15%等情，有新聞報導附卷足稽（見原審卷第66、70頁）。可見被上訴人為謀轉虧而盈，欲進行組織轉型再造，除積極新設事業單位以謀開源外，亦消極減縮人力以圖節流。被上訴人嗣於同年月26日與宏達國際電子股份有限公司企業工會及宏達國際電子股份有限公司關係企業工會（下稱宏達電二工會）就其所提出之大量解僱勞工計畫書進行協商，並於同日依大量解僱保護法規定，將所屬新店廠（預計解僱200人）及桃園廠（預計解僱400人）之大量解僱計畫書檢送通知新北市政府，有會議紀錄、被上訴人函文及前揭計畫書在卷可查（見原審卷第72至73、62至71頁）。又被上訴人所屬SFM部門自104年9月1日至105年2月28日止轉出員工15人，轉入員工8人，有上訴人提出之離職、轉入、轉出名單在卷可考（見本院卷第167頁），參酌證人即上訴人所屬SFM部門主管陳柏宇於原審證稱：上訴人離職前在SFM部門擔任專案經理，當時該部門主要工作是就其他部門已決定要做的工作確定可執行性，再根據工程師的資源及專案的時程，與設計部門協調出可執行之計畫。上訴人離職後，SFM部門部分人員做原來工作，但很多人轉移到新的內容，稱為產品經理，此與專案經理有別，專案經理在他人決定做什麼工作後，與之確定專案時程，不需就產品吸引用戶或賺錢與否負責；產品經理則除確定做什麼工作外，還要為產品受歡迎或賺錢與否負責，包括執行還有服務營運及推廣設計的最後決定。上訴人離職後，SFM部門有聘用新員工，有些人是從其他部門轉來，有些人從外面聘進來。新聘進來的甲○○是從事產品經理的工作，目前（按即105年5月31日）新聘未滿1年，正在與各部門進行接軌，將會負責產品經理工作等語（見原審卷第187至188頁）。另證人甲○○亦證稱：伊自104年11月起任職被上訴人，在SFM部門擔任產品經理工作，包辦1份產品從出生到死亡，主要做前期規劃，涵蓋競品分析、使用者調查、產品規劃、創意發想及定義產品成功及失敗，進而提出各式提案，接續分配執行，執行面須跨部門溝通，對象包括內部部門及外部客戶，產品推出後，要看市場反應及收集資料進行分析，判斷產品優劣，再規劃下一個產品等語（見本院卷第129至132頁）。可知被上訴人在宣布前揭營運規劃後，隨即展開組織轉型再造行動，其中SFM部門除消極減縮員工之總人數外，亦積極進行業務內容及工作方向調整。被上訴人為因應轉型再造後之新業務與工作方向，雖有新聘員工或於部門間調任員工情事，惟其計畫縮減全球員工人數15%，並已提出大量解僱計劃，先與宏達電二工會協商及依大量解僱勞工保護法規定通知新北市政府，其中桃園廠預計解僱400人，新店廠預計解僱200人，該計畫落實在SFM部門，乃由該部門接納其他部門員工轉入並新聘員工，於接納及新聘後，整體僱用勞工人數仍有減少，遇此情形，倘SFM部門新聘及接納其他部門員工轉入，係為因應轉型再造之需求，且新聘員工之工作非上訴人得以勝任，應認係被上訴人為追求轉虧為盈及維持公司存續所必需，不得僅因SFM部門在系爭終止前後曾接納其他部門員工轉入或新聘員工，即謂系爭終止違反解僱最後手段性原則。經查：

⑴SFM部門於104年11月2日接納原任職於其他部門之吳怡瑩、鄭琬蓉、戴嘉慧、唐琦及黃馨禾（下稱吳怡瑩等5人）轉入，嗣於105年2月1日接納原任職其他部門之楊季寧轉入，另於104年10月11日及同年月27日分別有洪嘉隆及蕭博隆轉調至其他部門等情，兩造固無爭執（見本院卷第167、284至285頁），堪認為真。惟SFM部門在前揭轉調後，整體僱用勞工人數仍有減少（見本院卷第167頁），且被上訴人辯稱轉入之吳怡瑩等5人原任職於Playground部門負責兒童模式（Zoodles Kid Mode）應用程式與服務業務，於轉入SFM部門後持續原先負責業務，其工作內容與上訴人離職前未盡相同等情，業據提出專業人士社群網站（linkedin）工作經歷資料附卷為證（見本院卷第275至276頁），且陳柏宇於原審上訴人訴訟代理詢問：「於上訴人離職後，有無Cate Wu、Candice Tsai、Caroline Chan、WeiWei轉調進SFM部門？後3人是否做軟體管理工作？」時，亦證稱：不只是做軟體管理工作。Caroline、WeiWei還在交接、學習。Candice在4月初的M10手機已經有1個產品服務在線上營運，也在賺錢了。他在中間會負責伊前面講的產品經理工作等語（見原審卷第188頁）。可見被上訴人遭逢鉅額虧損，為因應組織轉型再造需求，就內部員工部門配屬進行調整，並非恣意為之。無從強令被上訴人為迴避系爭終止而不為此項調整，更不得因被上訴人為此項調整，即謂系爭終止違反解僱最後手段性原則。上訴人僅以被上訴人為內部員工轉調為據，遽主張被上訴人非無法安置伊，且空言主張轉入SFM部門者無軟體項目管理工作經驗即從事與伊離職前相同之工作云云，要難採信，更難認定被上訴人於依勞基法第11條第2款規定選擇解僱上訴人時，有恣意為之而違反解僱最後手段性原則情事。

⑵被上訴人於上訴人離職前後，分別於104年11月23日新聘甲○○、郭欣羽擔任SFM部門產品經理，兩造亦無爭執（見本院卷第167、284至285頁），並有徵才廣告在卷可證（見原審卷第12至13頁），堪信為真。惟被上訴人新聘甲○○擔任SFM部門之產品經理，其工作內容與上訴人離職前擔任之專案經理不同，業經證人甲○○證稱：伊初任職時，工作偏向執行面，當時SFM部門有專案經理，是部門的轉捩點等語在卷（見本院卷第130至131頁）。可知被上訴人新聘SFM部門產品經理係因應轉型再造所需。而上訴人於系爭終止時，不能勝任產品經理工作，亦經陳柏宇證稱：上訴人離職後新招募之員工甲○○，在訓練計畫及與各個部門接軌中待接軌完成後，會負責產品經理工作。SFM部門部分員工從專案經理轉為產品經理，是因為他們在參與產品前期開發設計時，被發現對產品經理工作有高度潛力。上訴人負責HSM之PC同步程式及測機，項目涉及專案經理之專案執行及技術與網路上下載更新，離職後，SFM部門新增雲端服務規劃及營運工作，上訴人可勝任專案經理，但不能勝任甲○○之產品經理工作等語（見原審卷第188頁背面至189頁）。陳柏宇為SFM部門主管，與上訴人並無宿怨，其在被上訴人進行組織轉型再造而有裁員必要之際，依其對於部屬平日之觀察，評斷上訴人無法勝任產品經理工作，被上訴人自得據以排除轉調上訴人為新設業務之產品經理，並擇定上訴人為資遣之對象。被上訴人為兼顧開源與節流，於縮減人力不增加整體員工人數之前提下，調整SFM部門業務內容與工作方向，並新聘員工從事新設業務，亦可認係為因應轉型再造之所需。被上訴人新設之產品經理業務，上訴人既無法勝任，系爭終止即不因被上訴人新聘甲○○或郭欣羽擔任SFM部門產品經理，即謂違反解僱最後手段性原則。

⒉被上訴人104年第2季稅後淨損達80.3億元；同年第3季稅後淨損45億元，其計畫減縮全球員工人數15%以謀轉虧為盈。而上訴人任職於被上訴人之期間，其100年考績平均得分為70.6分，與同部門其他員工之平均得分86.2分、86.2分、84.8分、84.4分相差懸殊，主管就上訴人績效不佳之原因，則記載：在研究JB的衝擊上，伊請上訴人提出編/解碼支援的狀態。編/解碼的問題已經被上訴人外部人員直接質問到公司高階主管。即使伊告訴上訴人這些訊息，其提供的報告還是遲延了3週；溝通能力需要改善，包括高度使用郵件溝通，經常發生錯誤溝通、沒有團隊精神、批評多於討論、幾乎不提出問題。上述每一個須要改善的項目，在上訴人執行日本電信KDDI DLNA的專案中都可以看到。在會議中，伊發現上訴人與KDDI軟體專案經理的溝通是很差的。先不論來自其他小組的問題，上訴人並沒有將軟體專案經理的角色扮演好等語，有電子郵件在卷可稽（見本院卷第245至259頁），可認上訴人於100年工作表現即出現嚴重不符合部門主管預期情事，再考諸被上訴人為系爭終止時，SFM部門主管評斷上訴人無法勝任產品經理工作，已如前述，則被上訴人面臨鉅額虧損欲救亡圖存之際，實難期待被上訴人猶採取轉調上訴人至其他部門或減少上訴人薪資等替代措施，以迴避系爭終止。

⒊上訴人雖主張：伊離職後，SFM部門仍有部分員工從事偏向執行面的專案經理工作，新聘員工甲○○初期亦偏向執行面，SFM部門持續有偏向執行面之人力需求，並無業務緊縮情形，且伊亦有產品經理工作之經驗，可以勝任郭欣羽之產品經理工作，或經再度教育訓練即能勝任產品經理工作云云，然查：

⑴被上訴人面臨鉅額虧損，為求轉虧為盈，進行組織轉型再造而有裁員必要，其計畫縮減全球員工人數15%而依勞基法第11條第2款規定資遣勞工時，應容許其保留未遭資遣之員工從事原來之業務及工作，並擇定工作表現不符預期及不能勝任新設業務之部分員工，予以資遣。準此，SFM部門在上訴人離職後仍有部分員工從事與上訴人相同工作內容之專案經理工作，應屬合理，上訴人尚不能據此主張系爭終止違反解僱最後手段性原則。

⑵上訴人離職前從事之專案經理工作，與被上訴人新聘之產品經理不同，前者係屬執行面之工作，後者則從執行面工作擴展到服務營運及推廣、規劃、設計。被上訴人解僱上訴人及新聘甲○○之時，為SFM部門轉型之轉捩點，因此甲○○任職之初，工作偏向於執行面，嗣經訓練及與各部門接軌後，轉偏向於規劃面，業據陳柏宇及甲○○證述如前。據此，被上訴人新聘甲○○擔任產品經理在組織轉型再造初期從事偏重執行面之工作，經訓練接軌後轉移偏向規劃設計工作，亦屬合理。上訴人以以主張系爭終止違反解僱最後手段性原則，亦非有據。

⑶兩造於本院102年度重勞上字第27號確認僱傭關係存在事件審理中，前就：上訴人原擔任應用軟體及系統軟體研發工程師，嗣於100年1月至101年3月間在3AM部門（第三方軟體管理部門，負責與公司外部人員聯繫以取得外部應用軟體）擔任工程師。被上訴人於101年3月23日將SP部門（Software Planning，軟體規劃部門，負責應用軟體創新、發想及評估）及3AM部門部分人員、FPM部門（負責補充、強化及管理公司內部研發軟體產品， Software Fea-tureProject Management，FPM及3AM部門功能性質相類，前者係管理公司內部自行研發之軟體，後者係管理自公司外部取得之軟體）全部人員，整合為SPM部門（Soft-ware Product Management），共19位主任工程師，此部門功能係應用軟體之創新、開發及管理，上訴人亦擔任此部門之主任工程師。至SP及3AM部門之其他人員及功能依然存在，僅係員額縮編。被上訴人再於101年9月剔除SPM部門原負責之應用軟體發想創意部分並更名為SFM部門等情 ，不為爭執（見原審卷第127頁），固堪認上訴人確曾從事與公司外部人員聯繫及應用軟體創新、開發及管理之相關工作。惟上訴人任職被上訴人期間工作表現曾嚴重不符主管期待，離職前SFM部門主管則認其無法勝任產品經理工作，已如前述，被上訴人面臨重大虧損而有裁員必要，自不能期待其忽視上開事實，僅因上訴人曾經任職3AM部門及SPM部門，曾有對外聯繫取得應用軟體又創意發想等相關工作經歷，即強令被上訴人轉調上訴人擔任產品經理。

⑷上訴人就被上訴人於105年2月1日新聘郭欣羽，係擔任產品經理乙節，並無爭執（見本院卷第199頁）。而上訴人於104年12月1日離職時，既無法勝任產品經理工作，已認定如前，亦不得以被上訴人新聘郭欣羽，即謂系爭終止違反解僱最後手段性原則。

⑸上訴人雖主張：伊經過訓練後，亦得勝任產品經理工作云云。惟證人陳柏宇證稱：有關上訴人受訓後能否從事產品經理工作，因為一個人的工作內容如果沒有牽涉市場的調查及產品推廣，在轉職產品經理通常會遇到很大困難，對做工程的人，尤其在職超過3年以上，依伊的經驗，困難與挑戰性很高，成功機率不高等語（見原審卷第190頁），已難遽認上訴人經訓練後即得勝任產品經理工作。且上訴人離職時，並無法勝任產品經理工作，業經認定如前。依最高法院108年度台上字第2325號判決發回意旨，應由上訴人舉證證明其經過訓練後得以勝任產品經理工作。上訴人就此未能舉證以實其說，所為主張，自難憑採。

⒋此外，上訴人復未再舉證證明上訴人可將其轉調其他適當工作，或為減薪等措施而不為，要難謂系爭終止違反解僱最後手段性原則。

㈢據上，被上訴人因虧損而所為系爭終止，具備勞基法第11條第2款規定之終止事由，且符合解僱最後手段性，已合法終止兩造間勞動契約，兩造間僱傭關係即不存在。上訴人仍請求確認兩造間僱傭關係存在，自非有據。其另以兩造間僱傭關係於104年12月1日後繼續存在為由，請求被上訴人給付系爭工資及系爭獎金差額本息，並提繳系爭勞退金至伊勞工退休金專戶，亦非有據。

㈣至上訴人主張被上訴人資遣勞工，應事先充分斟酌勞工之工作年資、年齡、扶養義務、殘障之程度等因素云云，並非勞基法第11條第2款終止勞動契約之要件。準此，被上訴人是否充分斟酌，即不影響系爭終止合法與否之判斷。又上訴人曾否參與宏達電二工會與被上訴人就大量解僱計畫書之協議？是否受該二工會決議拘束？被上訴人所擬大量解僱計畫所列解雇勞工名單有無上訴人？亦核與系爭終止是否合法之認定無必然關聯。爰不一一詳細論述。另甲○○擔任SFM部門產品經理，工作內容與專案經理不同，既經甲○○及陳柏宇到庭證述明確，上訴人另請求被上訴人提出甲○○任職期間之CMS紀錄，證明其實際工作詳細內容，即無調查必要，均附此敘明。

六、綜上所述，上訴人依兩造間勞動契約、民法第487條本文及勞工退休金條例第31條規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，並命被上訴人應自104年12月1日起至伊復職之日止，按月於次月5日給付伊7萬6500元，及自應給付之日翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；應自104年12月1日起至伊復職之日止，按月於再次月末日提撥4590元至伊勞工退休金個人專戶；應給付伊1萬2995元，及自105年2月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，均非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞動法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。