臺灣高等法院八十八年度上字第七八九號

台灣高等法院民事判決　　八十八年度上字第七八九號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

孫世群律師

送達代收人

陳宜霞 住台北市○○路三十六號四樓

被上訴人

財政部國有財產局台灣北區辦事處

法定代理人

高志達 住台北市○○○路○段二九０號四樓

訴訟代理人

王寶輝律師

複代理人

吳嘉榮律師

設台北市○○○路○段二九０號四樓

　　　　　　　　　　廖信憲律師

右當事人間交付遺贈物事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二十九日臺灣士林地

方法院八十六年度訴字第四四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將坐落台北市○○區○○段六小段三０三地號應有部分三萬分之一五０土地，及門牌號碼為台北市內湖區○○○路○段三００號三樓之房屋所有權全部，移轉登記為上訴人所有。

㈢被上訴人應將坐落台北市○○區○○段六小段三０三地號、應有部分三萬分之一五０土地，及門牌號碼為台北市內湖區○○○路○段三００號三樓之房屋所有權全部，交付上訴人。

㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠系爭遺囑係由甘鴻明律師、羅慶耀先生及何桂生女士在場見證，雖何桂生並未簽名，但立遺囑時既確有三人在場見證，縱本件準據法為中華民國法律，仍有代筆遺囑之效力，且何桂生已於八十八年七月二十八日在遺囑上補行簽名，並由我國駐港機關中華旅運社見證，參照民法第一千零五十條雖規定兩願離婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，但如證人於見證兩造當事人合意離婚後方補行簽名，該離婚協議亦為有效，有最高法院四十二年台上字第一○○一號判例意旨可稽，則基於同一法理，何桂生既確有見證何桂芬書立遺囑，該遺囑自亦有效，上訴人根據何桂芬所立遺囑意旨向被上訴人為本件之請求，於法有據。

㈡退萬步言，縱認上訴人以上主張並無理由，然依何桂芬所立遺囑，何桂芬將其遺產信託予上訴人，則上訴人仍得本於該遺囑信託行為請求何桂芬之繼承人張雷豫依何桂芬遺囑意旨交付並移轉登記信託物即系爭房地予上訴人，上訴人之訴仍有理由。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠所謂第三人「何桂生」於訴外人何桂芬為系爭代筆遺囑當時，究否確實本於見證意思而當場為見證人，已顯有疑義，此觀該第三人「何桂生」並未於系爭代筆遺囑同行簽名，應足明瞭。

㈡最高法院四十二年台上字第一００一號判例所持法律上意見，僅係對於「兩願離婚事件有關證人之簽名」而言，與「繼承遺囑事件」民法第一千一百九十四條所定「代筆遺囑」者，兩者事實迥不相牟，要無比附援引類推適用之餘地。況依民法第一千一百九十四條所定「代筆遺囑」明文規定應「由見證人全體及遺囑人同行簽名」，亦無解為得由見證人嗣後另為「補行簽名」可言。

理由

一、被上訴人之法定代理人於八十八年十月十六日變更為高志達，有財政部台財人第000000000號令影本在卷可稽，被上訴人業已依法聲明承受訴訟，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段六小段三０三地號土地所有權應有部分三萬分之一五０，及其上門牌號碼台北市內湖區○○○路○段三００號三樓房屋所有權全部，原為訴外人何桂芬所有。何桂芬為香港公民，於民國七十九年間依香港法律立下遺囑，將其在香港及台灣之動產及不動產遺贈予上訴人，何桂芬死亡後，其配偶即訴外人張雷豫違背何桂芬之遺囑辦理繼承登記，嗣張雷豫亦於八十一年四月七日死亡，由被上訴人擔任張雷豫之遺產管理人，爰依遺囑遺贈之法律關係，請求被上訴人將上開不動產移轉登記並交付上訴人。

三、被上訴人則以：訴外人何桂芬於五十年十二月九日在中華民國台灣地區設籍，具有中華民國國籍，至其死亡時亦然，其繼承關係、遺囑之成立要件及效力，應依其本國法即我國之法律。系爭遺囑於形式上為代筆遺囑，未依法由遺囑人何桂芬指定三人以上之見證人，於代筆遺囑上與遺囑人同行簽名，顯未有效成立。且縱該遺囑有效成立，其內容乃處分張雷豫所有之財產，非法所許，同時亦侵害張雷豫之特留分等語，資為抗辯。

四、上訴人主張系爭不動產原為訴外人何桂芬所有，何桂芬死亡後，由其配偶張雷豫繼承登記取得，嗣張雷豫死亡，被上訴人經指定為張雷豫之遺產管理人，而何桂芬於死亡之前，曾依香港法律立具遺囑，將其在香港之動產及不動產遺贈予上訴人之事實，為被上訴人不爭執，且有上訴人提出之土地登記謄本、建築改良物登記簿謄本、張雷豫之死亡診斷書、戶籍謄本、何桂芬之遺囑等件為證，並經原審調閱台灣士林地方法院八十三年度家催字第八號公示催告卷宗無訛，堪信為真實。

五、按生時父為中國人者，屬中華民國國籍，國籍法第一條第一款定有明文。凡符合國籍法第一條規定，且未依國籍法規定喪失我國國籍者，具有我國國籍。查何桂芬係民國十二年十二月二十七日出生，原籍廣東省番禺縣，私立廣東光華醫學院畢業，四十三年九月自廣州抵達香港僑居地，其父何侶松籍貫廣東省番禺縣，為中國人，有內政部警政署入出境管理局函送之何桂芬出入境申請書影本在卷可稽（本院卷七四頁）。何桂芬於五十年十二月九日在中華民國之台灣地區設籍，有國民身分證統一編號Ｚ000000000，至七十九年六月一日死亡時，均無其歸化、申請取得及喪失我國國籍註冊資料，亦無其以華僑身分申請在台居留設戶籍之情形，有被上訴人提出何桂芬之戶籍謄本、台北市中山區戶政事務所八十八年二月一日北市中戶字第八八六０一九八二００號覆函暨其附件戶籍資料（原審卷一七七、一九四、一九五頁）及內政部⒎⒔台內戶字第八七○五五七一號函（原審卷一四八頁）、⒑⒎台內戶字第八八○九○九四號書函（本院卷五十頁）可稽，足認何桂芬係因生時父為中國人，而依法當然具有我國國籍，其為中華民國國民甚明。上訴人指何桂芬係香港公民，不具中華民國國籍，顯無可採。至何桂芬是否另有香港公民之身分，與其具有中華民國之國籍不生影響。

六、遺囑之成立要件及效力，依成立時遺囑人之本國法，又依涉外民事法律適用法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，若依中華民國國籍法，應認為中華民國國民者，依中華民國法律。涉外民事法律適用法第二十四條第一項、第二十六條但書定有明文。本件立遺囑人何桂芬既具有中華民國之國籍，則其所立遺囑之成立要件及效力，自應以中華民國之法律為準據法。

七、遺囑應依民法一千一百九十條至一千一百九十五條之法定方式為之，未依法定方式者，無效。此觀同法第一千一百八十九條、第七十三條之規定甚明。查依系爭何桂芬於七十九年即公元一九九○年三月十三日所立遺囑所載「翻譯人為這份文件用廣東話口述給簽署人，簽署人已完全了解翻譯者對全文件的翻譯」等語，足見該遺囑之內容並非何桂芬所書寫，而上訴人亦自認該遺囑係由香港之胡關李羅律師行所擬定編寫，則該遺囑與自書遺囑應由遺囑人自行書立遺囑全文之要件，顯不相當，而係他人代筆之遺囑。又按所謂代筆遺囑，係指由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人一人筆記、宣讀、講解、經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第一千一百九十四條亦定有明文。經核系爭遺囑，除遺囑人何桂芬之簽名外，僅有二名見證人之簽名，其與代筆遺囑之方式亦不相符。

八、查遺囑係要式行為，不依法定方式所立之遺囑，於法自難生效。系爭代筆遺囑，既未依民法第一千一百九十四條之規定由遺囑人及三人以上之見證人同行簽名，顯不具備法定方式，自不發生遺囑之效力。雖上訴人陳稱立遺囑時另有見證人何桂生在場，因依香港法律僅須二名見證人即可，故未簽名，其已於本院審理中八十八年七月二十八日在遺囑上補行簽名云云。惟查：

㈠按遺囑涉及被繼承人死亡後財產權益之歸屬甚鉅，若於事後有所爭議，往往因被繼承人業已身故，而難於對證，故遺囑之方式，應嚴遵法定方式為之，以求明確，而不得為事後補正。系爭遺囑於作成時，既不符代筆遺囑之方式，依法即屬無效，自非事後所得補正。況本件縱認系爭遺囑作成時，訴外人何桂生亦在場。惟在場與見證係屬二事，不能混為一談。且依上訴人所言，因香港法律僅須二名見證人，故未由何桂生簽名，由此益見何桂芬係明知依香港法律有二名見證人即足，故未指定何桂生為見證人，亦即縱何桂生在場，亦非因為何桂芬所指定之見證人而在場，否則根據香港特別行政區法例第三十章遺囑條例規定，訂立遺囑須「以書面訂立，並由立遺囑人簽署，．．．在二名或二名以上同時在場的見證人面前作出該簽署或承認該簽署」，有香港事務局函送之遺囑條例影本在卷可按（原審卷八十、八一、八七頁），訴外人何桂生如係因何桂芬指定之見證人在場，其同行簽名亦不違背香港法律，豈有不於遺囑同行簽名之理？

㈡最高法院四十二年台上字第一○○一號判例雖謂：「兩願離婚書據關於證人之蓋章，依民法第一千零五十條之規定，既未限定須與書據作成同時為之，則證人某某等之名章，縱為離婚書據作成後聲請登記前所加蓋，亦不得執是而指為與法定方式不合」，惟其係就兩願離婚規定所為，依前所述，遺囑之方式，應嚴遵法定方式為之，自不得比附援引，此自民法第一千零五十條規定「二人以上證人之簽名」與民法第一千一百九十四條規定「由見證人全體及遺囑人同行簽名」相異，亦可得見一斑。上訴人主張依最高法院四十二年台上字第一○○一號判例之同一法理，系爭遺囑由何桂生補行簽名為有效，自非可採。

九、系爭何桂芬之遺囑，既與我國民法規定遺囑之法定方式不符而屬無效，則上訴人依據該遺囑，主張其係受遺贈人且為受信託人，請求被上訴人將坐落台北市○○區○○段六小段三０三地號土地所有權應有部分三萬分之一五０，及其上門牌號碼為台北市內湖區○○○路○段三００號三樓之房屋所有權全部，移轉登記並交付予上訴人，自非有據，不應准許。又本件縱認系爭遺囑為有效，經核系爭房地並未列入遺囑所載之財產及遺產清冊，亦未列入申報遺產稅之明細表內（原審卷一一一至一二七頁），亦難認為業經何桂芬以遺囑遺贈及信託予上訴人，上訴人所為前開請求，亦非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已明，兩造其餘陳述及舉證於判決結果無影響，不予一一論列，併予敘明。

、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。