臺灣高等法院八十八年度重上字第四八○號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　八十八年度重上字第四八○號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

劉昌崙律師

複代理人

江雅萍律師

被上訴人

乙○○ 住台北縣永和市○○路○段四二五巷五十六號四樓

訴訟代理人

陳正磊律師

參加人

甲○○ 住台北縣板橋市○○街五三巷二弄三號

右當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十二日

臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第五五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原審判決所載者相同，予以引用外，補稱：

㈠ 被上訴人並無即受確認判決之法律上利益存在，其所為之之請求無理由：

⑴ 原審判決以被上訴人主觀上認其對祭祀公業呂萬春所有之派下權因上訴人之爭執而有不安之狀態存在，此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，被上訴人提起本訴，即有確認利益。惟被上訴人並不具備祭祀公業呂萬春派下員之身分，迄今亦未取得登記為祭祀公業呂萬春派下員之資格，其不安之狀態無法以確認判決將之除去，依民事訴訟法第二百四十七條之規定及最高法院八十七年度台再字第七二號判決意旨所示，被上訴人之請求為無理由。

⑵ 雖祭祀公業呂萬春之設立人無從考究，然系爭派下權係上訴人第十二世祖先呂祥造（亦稱二房公）所遺之房份，份額為祭祀公業全部股份中之一百股。而依祭祀公業呂萬春之管理章程第四條規定：「登記在案派下員亡故時，其直屬有權繼承人公推一名為代表繼任派下員。惟依照政府有關規定，凡女子無宗祠繼承權。．．．」，被上訴人既非祭祀公業呂萬春登記在案之派下員，竟適用前開章程之規定，主張其為派下員，自非有據。

⑶ 家族中之祭祀公業，以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，在女子向無此權，苟非另行約定，自不得與男系同論（司法院院字第六四七號解釋（四）參照）。縱算被上訴人之曾祖父呂勝福為兩造之先祖呂祥造之直系卑親屬，然呂勝福無子，僅收養呂𤆬為養女，依前開規約及解釋意旨，呂𤆬並無宗祠繼承權，故非祭祀公業呂萬春之派下員並無派下權。而被上訴人係呂𤆬養女呂阿碧之非婚生子，呂𤆬既無派下員身分，被上訴人自無從繼承呂勝福之派下員身分。況依規約第四條規定凡呂祥造之直屬有權繼承人皆可受公推為代表繼任派下員，今呂祥造派下男系子孫眾多非如被上訴人主張僅其一人為派下員，被上訴人之主張顯無理由。

⑷ 上訴人自幼即聽聞祖父呂勝昌所言而得知有祭祀公業呂萬春之存在及祥造房由呂勝福代表等情，惟並不清楚祭祀公業如何運作，直至參與公業活動，始知呂勝福亡故後，祥造房之房份即因子孫與公業失去連繫而無人可以登記為派下員代表，然公業利益卻由呂勝福之養女呂𤆬獨占代領，繼由呂𤆬之養女呂阿碧代領。雖祥造房子孫眾多，但因呂阿碧等人已非祥造房下男系血親，故上訴人多次向其表示上訴人為祥造房下之子孫亦得取領公業利益，惟遭呂阿碧拒絕致起糾紛，而公業因此不分配公業利益。嗣後呂阿碧告知上訴人要分配公業利益須帶印章來，上訴人不疑而將印章交予呂阿碧，豈料呂阿碧竟找訴外人呂文雄、甲○○等人，於七十六年三月十四日命上訴人簽下協議書；被上訴人見上訴人年事已高又不識字認為有機可乘，遂又找來甲○○等人簽下第二份協議書，爾後上訴人雖每年即收到祥造房下應分得之公業利益（迄八十七年止），然被上訴人於簽署協議書時並未將協議書真實內容告知上訴人，致令上訴人為錯誤之意思表示而簽下第二份協議書，上訴人始終未推舉被上訴人繼任派下員之代表之意思。況呂祥造之直屬有權繼承人並非如協議書所載，再呂秀係女子，依前開規約及習慣並無派下員之身分而無派下員權利，其直系卑親屬甲○○、呂珪等自無繼承為呂祥造派下員之權利與義務，自無權推舉被上訴人為代表繼任派下員，是被上訴人所舉兩份協議同意書實應為不具效力之契約書，其依此主張其受有他直屬有權繼承人推舉代表繼任派下員為無理由。退步言之，縱認上訴人應受上開協議書之拘束，亦以承認上訴人確係祭祀公業呂萬春之派下子孫，有派下權為前提，僅因祭祀公業呂萬春之派下員採代表制，上訴人之派下權始受到限制，但非謂上訴人無派下權存在。

⑸ 綜上所述，被上訴人並無派下員之身分，且其與祭祀公業呂萬春間並無血緣關係，故無被推舉為代表繼任派下員之資格；縱其曾受推舉，亦不能否認上訴人為祭祀公業呂萬春子孫，有派下權之事實存在，況被上訴人此種不安之狀態，無法以確認判決將之除去，依前開最高法院八十七年度台再字第七二號判決意旨，被上訴人無即受確認判決之法律上利益，被上訴人之請求為無理由。

㈡ 依祭祀公業管理章程四條規定：「登記在案派下員亡故時，其直屬有權繼承人公推一名為代表繼任派下員。．．」此直屬有權繼承人應指各房派下全員，而非僅指登記在案派下員之子孫，蓋未受公推之其他子孫僅因委任他人行使派下權，權利或受限制，但渠等之派下權自始至終仍係存在，倘僅只登記在案派下員之子孫始有繼承派下權、行使派下員之權利，則不僅不合理且與祭祀公業設立之目的性質相違背。呂勝福於五十年間因受推舉而代表繼任派下員，然呂勝福僅為上訴人先祖呂祥造全體派下員之代表，依規約應將自本祭祀公業所得孳息分派予其他派下員，惟上訴人之父執輩念在呂勝福家境較差，遂不予追討，但其他派下員並未表示拋棄其派下權，故呂勝福亡故，其他派下員仍有受推舉登記為代表派下員之資格與權利。被上訴人主張呂勝福亡故後，僅其得為代表繼受派下員為無理由。又祭祀公業派下權存否，屬私權事項，不以鄉鎮公所出具派下員證明書為必要，故非派下員之人，不因鄉鎮公所出具派下員證明書，而當然取得派下權（最高法院八十七年度台再字第七二號判決參照）。本件被上訴人縱依法令規定取得派下員證明書，然如前所述其並不具本祭祀公業派下員之身分，不能取得派下權。而上訴人確係祭祀公業呂萬春之派下員，對於先祖呂祥造之房份有繼受之權利，上訴人之派下權確係存在，原審逕以不具效力之協議同意書及非派下員之被上訴人之請求即逕認上訴人並未享有得直接對祭祀公業主張權利之派下權，而非派下員，實有誤會。

三、證據：除援用原審之立證方法外，提出台北縣土城市公所公告、祭祀公業呂萬春管理章程、祭祀公業呂萬春股份名冊、呂勝福繼承系統表、呂祥造派下系統表、祖譜暨戶籍謄本影本、神主牌後歷代祖先考妣名條各乙份、協議同意書二份、照片二張為證，並聲請訊問證人呂天註。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述：除與原審判決所載者相同，予以引用外，補稱：

㈠ 依呂萬春祭祀公業管理章程第四條之規定，係採取派下權代表制，派下子孫並不當然取得派下權，必須經由推舉方行取得派下權。

㈡ 系爭房份屬祭祀公業呂萬春派下祥造房，五十年十二月二十二日登記在案，派下員代表為呂勝福，番號三十，股數一百股，發給第三十號呂萬春祭祀公業股份證木牌一面，呂勝福死亡，由養女呂𤆬繼任派下權，登記於會員名簿第五十頁，呂𤆬無子，收養呂阿碧為養女，被上訴人即為呂阿碧所生，繼承呂勝福宗祧，奉祀其神主，故由被上訴人繼受呂勝福之派下權。

㈢ 被上訴人繼呂勝福派下權後，因呂勝福代表祥造房下二房（呂勝福及呂秀）。七十六年間上訴人及呂秀房下甲○○、呂珪三人向公業主張為祥造房子孫，而由協調委員呂文雄出面調解，於七十六年三月十四日，兩造與甲○○、呂珪簽訂協議同意書，分配持分；另上開四人又於七十六年十二月二十二日簽訂協議同意書，並依照公業管理章程推舉被上訴人為派下權代表人，並經公業派下員大會開會同意補列為派下員。決議之前，由公業派下員呂范煒等二十九名寫具同意書，同意補列被上訴人為派下員，由臨時管理人呂坤地於八十年十二月四日具申請書，向土城市公所申請公告，因未由登記管理人呂芳契簽章申請，土城市公所乃退回補正，詎料補正時，上訴人竟將原申請漏列名冊由被上訴人抽換變更為丙○○，土城市公所依其補正，公告上訴人為派下員，被上訴人乃提出異議，土城市公所於八十七年十二月二十九日發函通知被上訴人，應依祭祀公業土地清理辦法第九條規定，於收受通知後三十日內提起確認上訴人派下權不存在之訴訟，被上訴人始提起本件訴訟，藉以糾正土城市公所錯誤之公告，自有確認之訴之法律上利益。

㈣ 祭祀公業之管理章程第四條所謂登記在案，係指派下員在公業會員名簿登記在案而言。呂勝福於五十年十二月二十二日向祭祀公業登記派下員在案，惟其無子，乃收養呂𤆬為養女，呂𤆬無子，收養呂阿碧為養女，被上訴人為呂阿碧所生，自為呂勝福之曾孫，除奉祀呂勝福之神主外，亦持有呂勝福持有之祭祀公業核發之股份證，被上訴人乃呂勝福之直系血親卑親屬；是祥造房之派下子孫於七十六年三月十四日及同年十二月二十二日協議同意公推被上訴人為派下員，歷年領款亦按協議比例分配。則依公業章程第四條，被上訴人自有權繼承派下權。故祭祀公業派下大會曾同意補列被上訴人為派下員，並於八十四年第一次臨時派下大會時再度確認無誤。則被上訴人自為公業登記在案之派下員，上訴人亦在七十六年十二月二十二日協議同意推舉被上訴人為派下員，則被上訴人自得依據祭祀公業之管理章程主張權利。

三、證據：除援用原審之立證方法外，提聲請訊問證人呂文雄。

丙、參加人方面：聲明、陳述均與被上訴人相同，予以引用。

理由

一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。被上訴人主張其為祭祀公業呂萬春之派下員，並向台北縣土城市公所申請補列為派下員，上訴人竟利用補正期間將原申請漏列名冊上被上訴人之名稱抽換變更為上訴人名義，土城市公所乃公告上訴人為派下員，被上訴人乃提出異議，土城市公所於八十七年十二月二十九日發函通知被上訴人於收受通知後三十日內提起確認上訴人派下權不存在之訴訟，是被上訴人主觀上認其對祭祀公業呂萬春所有之派下權因上訴人之爭執而有不安之狀態存在，此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，並藉以糾正土城市公所錯誤之公告，是其提起本件訴訟，即有確認利益。上訴人以被上訴人並不具備祭祀公業呂萬春派下員之身分，迄今亦未取得登記為祭祀公業呂萬春派下員之資格，其不安之狀態無法以確認判決將之除去云云，主張被上訴人並無確認之訴之法律上利益，自非有據。

二、被上訴人起訴主張：祭祀公業呂萬春派下之祥造房派下員代表原為呂勝福，因呂勝福無子，為宗祧繼承乃收養呂𤆬為養女，惟呂𤆬仍無親生乃收養呂阿碧，被上訴人則惟呂阿碧所生；呂勝福於五十一年十一月三十日去世，被上訴人為其曾孫，依祭祀公業之管理章程第四條規定，呂勝福之派下員身分，應由被上訴人取得。而祭祀公業呂萬春於六十三年間向台北縣政府申辦派下員公告、證明時，被上訴人不知申報而遭遺漏，惟呂勝福應領之公業利益，均由被上訴人之祖母呂𤆬代被上訴人領取。七十六年間上訴人主張其亦為祥造房之派下員而向公業異議，經管理委員呂文雄等人居間協調，分別於七十六年三月十四日及十二月二十二日簽署協議同意書，同意推舉被上訴人為祥造房派下員，並約定祥造房派下權人對公業利益分配比率。嗣祭祀公業臨時管理人呂坤地、呂新發等二十九名派下員聯署同意被上訴人補列為派下員，並於八十四年度第一次臨時派下員大會決議通過，並向台北縣土城市公所申請補辦。上訴人對祥造房享有之利益固有分配之權利，惟非祭祀公業呂萬春之派下員，竟利用台北縣土城市公所退回補正之機會，將原申請案派下員之被上訴人抽換為上訴人，致使台北縣土城市公所准予補列公告其為派下員，侵害被上訴人派下員身分，爰求為確認上訴人派下權不存在（按其真意應為上訴人雖係祭祀公業呂萬春之派下員，然其無代表祥造房之派下權）之判決。

三、上訴人則以：祥造房乃祭祀公業呂萬春之派下，其原始派下員是呂祥造，呂祥造之子孫均有權被推為派下員，被上訴人所提五十年所製作祭祀公業呂萬春派下員名簿列名之人，僅是有派下權之代表權，未列名者並非即無派下權。又上訴人係被上訴人之叔公，自應先於被上訴人之地位而承接祖先的財產。祥造房只能一個派下員，而該房以下共有五房，兩造均為祥造房之子孫，然被上訴人並不具備祭祀公業呂萬春派下員之身分，迄今亦未取得登記為祭祀公業呂萬春派下員之資格，故理應由上訴人代表擔任派下員等語，資為抗辯。

四、按我國現行民法對於祭祀公業及其派下權並無規定，自應依民法第一條規定依習慣審理。原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下員，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。派下權，乃派下員對於祭祀公業所有之權利及義務之總稱。公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故不得取得派下權，惟如特殊情形，如派下員無男子為繼承人，而有意養女招婿生子以繼承派下權者，非不得取得派下權，此乃台灣之習慣（最高法院八十四年台上字第四四二號、八十七年台上字第四一號、六十九年台上字第四七八號判決，及台灣民事習慣調查報告第七三九頁至七四一頁參照）。經查，被上訴人主張兩造爭執之房份為祥造房，其派下員代表為呂勝福，番號三十，股數一百股，祭祀公業呂萬春並發給第三十號股份證木牌一面，呂勝福死亡，由養女呂𤆬繼任派下權登記於會員名簿第五十頁，呂𤆬無子收養呂阿碧為養女，被上訴人即為呂阿碧所生；七十六年間上訴人及呂秀房下甲○○、呂珪三人向公業主張為祥造房子孫，而由呂文雄出面調解，於七十六年三月十四日由兩造與甲○○、呂珪簽訂協議同意書，分配持分；另於七十六年十二月二十二日簽訂協議同意書，並依照公業管理章程推舉被上訴人為派下權代表人，並經公業派下員大會開會同意補列為派下員。決議之前，由公業派下員呂范煒等二十九名寫具同意書，同意補列被上訴人為派下員，並向土城市公所申請公告，上訴人於補正送件時將原申請漏列名冊中被上訴人抽換變更為上訴人名義等情，為上訴人所不爭（見本院卷第四六至四八頁），並有被上訴人提出之祭祀公業呂萬春會員名簿、祭祀公業管理章程、照片、申請書、會議記錄、土城市公所函各一份、戶籍謄本、協議書各二份在卷為證（見原審卷第十三頁、第十八至六十頁），自堪信為真實。上訴人雖以前揭情詞置辯，並主張其係祥造房子孫且輩份比被上訴人為高，應由其擔任派下員云云。惟查：

㈠ 依祭祀公業呂萬春之之管理章程第四條規定：「登記在案派下員亡故時，其直屬有權繼承人公推一名為代表繼任派下員，惟依照政府有關規定，凡女子無宗祠繼承權。辦理派下員繼承時，應檢具繼承人連名推舉書或拋棄書，戶籍謄本、印鑑證明書等以憑辦理繼承派下員。」，該管理章程既為祭祀公業呂萬春之特別習慣，自應優先於祭祀公業之一般習慣適用。該管理章程既曰「登記在案派下員亡故時，其直屬有權繼承人公推一名為代表繼任派下員」，從而，祥造房下非屬登記在案派下員房下之其他子孫即無權參與推選派下員，受推選為派下員者，得對祭祀公業呂萬春行使派下員之權利及履行派下員之義務。未受推選為派下員之祥造房子孫，依兩造所簽訂協議同意書及補訂協議同意書之記載，僅得對派下員主張其應得之持分（即祭祀公業呂萬春總持分為七六○○股，祥造房之持分為一○○股，該一○○股之權利義務由派下員一人對祭祀公業行使，祭祀公業分給祥造房之該一○○股之利益，由派下員一人取得後，再於祥造房內依持分分配），而不得直接對祭祀公業呂萬春主張派下員之權利義務。是以，祥造房內，僅一人為祭祀公業呂萬春之派下員，其他祥造房子孫雖得間接享受祭祀公業發給之利益，惟與祭祀公業呂萬春間並無直接之權利義務關係，並未享有得直接對祭祀公業主張權利之派下權，並非派下員，至為灼然。

㈡ 七十六年間經祭祀公業管理人呂文雄等派下員居間協調，兩造與其他祥造房子孫甲○○、呂珪分別於七十六年三月十四日、十二月二十二日簽署協議同意書及補訂協議同意書，公推被上訴人為祥造房之派下員，上訴人自認該協議同意書及補訂協議同意書為其親自蓋章簽署，雖其主張係因受詐欺致陷於錯誤始同意並簽署協議書，然為被上訴人所否認，且參與協議之甲○○亦陳稱協議情形與被上訴人主張者相符，並與證人即居中協調之呂文雄於本院證述情節無誤（見本院卷第一六九頁背面、第一八九、一九○頁）。再，上訴人並未以受詐欺而陷於錯誤為由，向被上訴人撤銷該意思表示（見本院卷第一六九頁），則縱使上開協議同意書確係被上訴人詐欺上訴人致其陷於錯誤而簽署，亦因上訴人未向被上訴人撤銷該意思表示而有效，則上訴人自應受該協議同意書之拘束，被上訴人既係公推之派下員代表，自無容上訴人空言否認，是上訴人之主張無以憑採。

五、綜上所述，被上訴人因上訴人之主張致其派下權存在與否有不安之狀態，訴請確認上訴人就祭祀公業呂萬春派下權不存在，尚非無據，原審據此而為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴意旨執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，無礙判決結果，不予一一論究，另上訴人聲請訊問證人呂天註以證明被上訴人並無派下權資格之事實，本院以為此部分業已明確，故無傳訊之必要。併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第九庭