民法 第 1 條（法源）

法律 →習慣 →法理 要件 不適用刑法 1.反覆慣行 2.人民有相當於法律確信 3.不違背公序良俗 4.無法律依據

法律 習慣 法理

法律 習慣 法理

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1.民法之習慣

習慣法 社會多數人長久慣行 一般人確信慣行有拘束力 該慣行不違背公序良俗

爭點： ◆適用順序 ◆法官不得以法無明文而拒絕審判 ★習慣=習慣法： 1.多年慣行的事實 2.擁有普通一般人之確信心 3.不背於公序良俗（§2） c.f.事實上習慣：僅為慣行之事實，不具有法源性而無法補充法律，但於法律特別規定時，優先於法律之效力。

爭點： ◆適用順序 ◆法官不得以法無明文而拒絕審判 ★習慣=習慣法： 1.多年慣行的事實 2.擁有普通一般人之確信心 3.不背於公序良俗（§2） c.f.事實上習慣：僅為慣行之事實，不具有法源性而無法補充法律，但於法律特別規定時，優先於法律之效力。

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爭點： ◆適用順序 ◆法官不得以法無明文而拒絕審判 ★習慣=習慣法： 1.多年慣行的事實 2.擁有普通一般人之確信心 3.不背於公序良俗（§2） c.f.事實上習慣：僅為慣行之事實，不具有法源性而無法補充法律，但於法律特別規定時，優先於法律之效力。

習慣： 1.多年慣行，意即多年以來人們都是這樣做的 2.法的確信，意即人們確實有被這個習慣所拘束、且相信它具備類似於法律的拘束力 3.法律中沒有明文規定 4.不能違背公共秩序或善良風俗 法理：法學上基礎的原理原則

法理為法律之原理，有關法律之一般原理原則、從法律整體所生之真理。

1.法官不得以無法律為由拒絕審判 2.法律(法規範)>習慣>法理

民事，「法律」所未規定者，依「習慣」；無習慣者，依「法理」。 強行規定（依法行政、裁判）＞契約（私法自治，情、理優先）＞任意性規定 民法承認法律漏洞（loophole/ legal trap)，允許類推適用 憲法80 法官依法審判 ⚠️民法的上位法理，與本條無關，但很重要，先暫至於本法第一條為筆記 🔵陳聰富師：法安定性 vs 實質正當性 🔵姜世明師：法治下，原則「法安定性」，例外「個案正義」調整 （一）目的性（purpose of statute）：法律/權力的範圍 蓋尤斯法學階梯，法律三大基本原則： 1️⃣為人誠實（例如📌契約自由） 但丁：道德常能彌補智慧的缺陷，然而智慧卻永遠填補不了道德的空白 🔵李家慶師：法律人的價值尤其體現在由契約排除任意規定，爭取對我方有利 2️⃣不侵害他人（例如📌過失責任） 3️⃣給予每個人應得的部分/分配正義（例如📌物權對世性、財產權社會化） （二）安定性（stability of the order of law）： 📌 動的安全：交易安定性 靜的安全：原有法律關係 （三）正當性（legitimacy, justification)： 審查基準 （1）目的正當性 （2）目的與手段之間 A.適合性 B.必要性 C.均衡性 * 私法秩序的基礎 （一）財產權 1. 債權對人/相對性 契約自由原則、讓與性 容許無名契約（不像物權法律習慣主義定型化） 無公示制度、僅受部分侵權行為法保障（184 1後、184 2），主要保護在於違約責任（損害賠償、解除契約） 2. 物權對世/絕對性 特定性（一物一權主義）、排他性、優先性、讓與性 物權法律習慣主義（定型化） 公示制度、受侵權行為法保障（184）

民法所謂習慣乃指社會慣行中，普通一般 人確信其有拘束力，人人必須遵從，而後群居生活始能維持而言(最高法院70年度台上字第3258號民事裁判意旨參照）

適用順序： 1.法律(廣義）＞習慣＞法理 2.法官不得以”無法律”而拒絕審判

上開所指之習慣，多數說認為乃習慣法，習慣法與事實上之習慣區別為有無法之確信 上開所指之法律，乃制定法 民法第一條所表彰之訊息為法院不得因法無明文規定而拒絕審判

法源：法官可作為裁判基礎 此法條意義： 1.規定法律的適用順位 2.法官不可以以法無明文規定而拒絕審判，法官應自居於立法者來審判

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自由法運動—活的法律

回上面的Cindy： 「民法第一條所稱之法律應不包含憲法。」 蓋憲法乃屬於人民對國家之垂直關係法律，並非屬私法中人民與人民間之平行法律，其非為民事所稱之法律，應不得作為民法中之法源。