臺灣高等法院八十九年度上字第六五四號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上字第六五四號

上訴人

臺中縣梧棲住宅公用合作社

法定代理人

王曼青

被上訴人

甲○○

右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國臺灣士林地方法院八十六年度訴

字第一○九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：於民國七十四年四月間，第三人劉周輝蘭以對上訴人之新臺幣（下同）五十萬元債權，聲請臺灣臺中地方法院查封拍賣上訴人所有坐落臺中縣沙鹿鎮鎮○路永福巷八十、八十二號兩棟二層樓房屋，上訴人乃向被上訴人借款，以玆清償，兩造簽訂內容為被上訴人自訂違反社會善風良序及法律正義之契約書，約定上訴人以其社員孫思英、葉呂寶雲所有前揭房屋之基地即坐落臺中縣沙鹿鎮○○○段北勢坑小段五七０之三三、五七０之三五地號土地，面積各八十一平方公尺為擔保，向臺灣土地銀行臺中分行貸款為條件，由被上訴人出資標購前揭房屋，且上訴人依約將前揭基地，移轉登記予被上訴人，嗣被上訴人於前揭強制執行程序標得前揭房屋後，非但違約不向土地銀行貸款，反將系爭房地售予第三人沈秀花及顏明月，爰依前揭契約之法律關係及返還不當得利請求權，請求法院判命被上訴人給付上訴人三百萬元（系爭房屋價值）及自七十七年十二月十日起，按週年利率百分之五計算之利息，並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣三百萬元，及自七十七年十二月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保請准予宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人將系爭土地過戶予被上訴人，係因其被法院查封拍賣座落於系爭土地上之兩棟二層樓房，一再流標，七十四年五月一日拍賣底價為五十萬元，上訴人恐再流標，將無法清償對第三人劉周輝蘭五十萬元之債務，而商請被上訴人標購系爭房屋，故系爭兩筆土地乃上訴人無條件贈與被上訴人，系爭契約約定之意思是只要有貸款即可，惟當時代辦的代書稱伊係向土地銀行貸款，才於系爭契約書上載明之，而辦理貸款時，因該行不願核貸，始以第三人蔡篤坤之名義，由被上訴人以所有之前揭八十號房屋及五七○之三三號土地提供擔保，設定最高限額抵押權三十萬元，向臺灣中小企業銀行沙鹿分行（下稱臺灣企銀）借款二十二萬元，且被上訴人亦曾三次以存證信函通知上訴人繳息，上訴人置之不理，並未對此提出異議，兩造間對於系爭房地絕非信託關係，上訴人故意違約，被上訴人出售系爭房地並無不當，系爭契約既無明定盈虧之歸屬，自由被上訴人負責，與上訴人無關，亦無所謂不當得利等語，資為抗辯；並聲明駁回上訴人之上訴。

三、兩造不爭執之事實：

㈠兩造於七十四年四月三十日，簽訂「契約書」，內容為：「立契約人甲○○（以下簡稱甲方）（即被上訴人）王曼青（以下簡稱乙方）（即上訴人臺中縣梧棲住宅公用合作社）因借款事雙方議定條件如下：乙方與劉周輝蘭因有債務糾紛，其座落臺中縣沙鹿鎮鎮○路永福巷八十、八十二號二樓房屋兩棟，即將被台中地方法院拍賣，商請由甲方出資標購，乙方願將臺中縣沙鹿鎮○○○段北勢坑小段五七○之三三、五七○之三五地號土地兩筆過戶給甲方。甲方標得前述房屋後連同土地即向土地銀行台中分行申請貸款每戶新台幣參拾捌萬元正合計新台幣柒拾陸萬元正以充償標屋墊款。甲方向土地銀行台中分行貸款利息由乙方負責按月付清並將繳付利息憑證交由甲方保存，如乙方連續兩個月未付利息，對該房地甲方有權處理或轉售，乙方不得提出異議並放棄先訴抗辯權。甲方所持有之前述房地乙方有出售權，尋得買主後甲方無條件予以辦理過戶手續，但不負擔任何費用。在未出售前房捐地價稅由乙方負擔。本契約自訂立時生效，並請宋金鼎先生為見證人，三方各持乙份為憑」，有該契約書在卷可稽。

㈡於七十四年五月一日，訴外人孫思英、葉呂寶雲依前揭契約書，分別將渠等所有前揭五七○之三三、五七○之三五號兩筆土地所有權全部，移轉登記予被上訴人。被上訴人於依約以五十一萬元標得前揭房屋後，並未即向土地銀行貸款七十六萬元。嗣於七十七年四月二十六日將前揭八十二號房屋所有權及其基地即前揭五七○之三五號土地所有權，以總價款五十八萬元出售並移轉予訴外人顏明月；於七十八年一月十一日將前揭八十號房屋所有權及基地即前揭五七○之三三號土地所有權，以總價款七十萬元出售予訴外人沈秀花，有訴外人葉呂寶雲七十九年九月二十七日授權書、孫思英七十九年十月三十日授權書、土地及建物登記簿謄本（見原審卷第七至三十一頁）、土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書影本在卷可稽（見本院卷第四十四頁），及證人顏明月、沈秀花之證言（見本院卷第一八０頁）為憑。

四、上訴人主張其依系爭契約書之約定將前揭土地所有權，信託移轉登記予被上訴人，係因房屋、土地分開出售困難之故，並無贈與被上訴人之意思等語，被上訴人則抗辯系爭土地係上訴人無條件贈與等語。查依前揭契約約定，係為解決上訴人與訴外人劉周輝蘭間之債務糾紛，兩造乃約定由被上訴人提供墊款，以其名義代上訴人標購前揭房屋，為清償該墊款，乃由上訴人移轉前揭土地，併同前揭房屋，以每戶房屋及基地為一單位，以被上訴人名義分別向土地銀行各貸款三十八萬元，二戶共七十六萬元，作為清償之用，且上訴人仍保有出售前揭房屋及土地之處分權，在未出售前之房屋稅及地價稅，乃由上訴人負擔，此觀諸前揭契約書第

一、二、四條之約定至明。是上訴人雖將前揭土地移轉登記予被上訴人，惟其仍保有處分權，顯係為履行前揭契約書之約定而為之，無將之贈與被上訴人之意，就前揭土地移轉登記部分，兩造間乃成立信託關係，至為明確。上訴人之主張為有理由，被上訴人抗辯委無足取。

五、上訴人復主張被上訴人違反前揭契約書，將前揭房屋、土地出售予訴外人沈秀花、顏明月，及被上訴人以蔡篤坤名義向臺灣企銀所貸得之二十二萬元，非係前揭契約書約定之貸款，其無給付利息之義務，且未收到被上訴人催告繳納利息之存證信函云云。被上訴人則以係因上訴人違反前揭契約書第三條之約定，不給付貸款利息，而依該條之約定出售前揭房屋、土地等語置辯。查：

㈠依前揭契約書第二、三條之約定，由被上訴人以前揭房屋、土地向土地銀行貸款共七十六萬元，以充償「標屋墊款」，因此所生之貸款利息，由上訴人負擔，此觀諸該等約定至明。

㈡前揭契約書第二、三條固約定被上訴人於標得前揭房屋後，連同前揭土地向土地銀行申請貸款，以清償其所支出之標屋墊款，所生之利息由上訴人給付，而所以約定被上訴人應向土地銀行貸款，上訴人主張係因該銀行之貸款利息較一般金融行庫為優與方便，以及嗣後處理方便之故，亦為被上訴人所不爭執。就清償被上訴人前揭墊款言，被上訴人向何銀行貸款於上訴人不生任何影響，從而被上訴人違約未向土地銀行貸款，而向臺灣企銀貸款二十二萬元，不影響以之清償被上訴人墊款之效力。僅生如因此致上訴人應負擔之利息較向土地銀行貸款為高，上訴人得拒絕給付利息之差額。惟上訴人自始未曾證明向臺灣企銀借款之利息較向土地銀行借款為高，是上訴人仍應負擔被上訴人向臺灣企銀借款之利息及其他未有貸款之墊款法定利息。

㈢被上訴人於七十四年十月九日，以訴外人蔡篤坤名義向臺灣企銀借款二十二萬元，由其擔任保證人，並以前揭八十號房屋及其基地設定三十萬元最高限額抵押權為擔保，借款期間五年，並於七十七年十二月十六日清償，有臺灣中小企業銀行沙鹿分行九十年四月九日沙鹿字第八０一號函附信用調查表、放款支出傳票、客戶卡片、前揭八十號建物及其基地即第五七○之三三地號之登記簿謄本、臺灣企銀債務清償證明書在卷可稽，堪信為真實。衡諸，前揭借款之時間在被上訴人七十四年六月十八日於前揭強制執行程序標得前揭八十號房屋之後，且於七十七年十二月十日出售系爭房屋及基地予訴外人沈秀花後，即於同年十二月十六日清償上揭臺灣企銀借款債務，以及被上訴人並無任何其他以前揭房屋及基地為擔保之借款，從而此筆之貸款，顯屬被上訴人依前揭契約書第二、三條約定，以前揭房屋及基地為擔保，所為用以清償被上訴人墊款之貸款，是被上訴人抗辯，堪足採信。上訴人雖主張前揭契約書第二條關於應向土地銀行貸款之約定，為契約之重要內容，被上訴人不得違反云云，惟觀諸前揭約定文字，該約定仍在保障被上訴人之墊款債權之受償，對上訴人言，並非重要，縱因此致上訴人支付較高之利息，亦僅生上訴人得拒付利息差額而已，如前述，是上訴人主張亦無可取。

㈣被上訴人先後以七十四年十一月一日臺中郵局第三十號存證信函、七十四年十二月十七日臺中郵局第五十四支局第四０號存證信函、七十五年五月八日同支局第七十九號存證信函，通知上訴人繳納利息，有前揭存證信函在卷可稽，且上訴人於原審八十九年一月二十六日言詞辯論期日，陳稱：「我收到存證信函寫中小企銀，我如回覆即表示承認，所以我不理。」（原審卷第一五五頁背面第二、三行）等語，並稱：「雙方約定向土地銀行台中分行貸款，但被告並未依約向該銀行貸款而改向台中區中小企業銀行貸款，顯為違約，原告自無代為支付台中區企銀貸款利息之義務。」（原審卷第七十九頁背面第七行以下）、「契約書明定被告向土地銀行台中分行貸款，結果其違約改向中小企業銀行沙鹿分行貸款，原呈在卷之房地登記簿謄本可稽，原告依約自無義務負擔該利息。被告雖有存證信函表示：『如連續兩個月未付清償利息時，該房地甲方（即被告）有權處理或轉售』云云。但此藉口，被告忘記契約書上只限土地銀行台中分行始有效」等語（原審卷第八十九頁背面第一行以下）均自認被上訴人以前揭存證信函催告給付應負擔之利息，足證上訴人經被上訴人催告仍拒絕給付前揭貸款利息，是上訴人於本院審理時，否認有收受前揭存證信函，委無可取。

㈤依前揭契約書第三條之約定：「甲方（即被上訴人）向土地銀行台中分行貸款利息由乙方（即上訴人）負責按月付清並將繳付利息憑證交由甲方保存，如乙方連續兩個月未付利息，對該房地甲方有權處理或轉售，乙方不得提出異議並放棄先訴抗辯權。」如上訴人連續兩個月未依上揭約定付清應負擔之利息，被上訴人則有權出售前揭房屋及基地。本件被上訴人於七十四年十月九日即向臺灣企銀借款二十二萬元，且該貸款之利息，依上揭約定應由上訴人負擔，業如前述，而上訴人未曾給付前揭貸款之利息予被上訴人，亦為其所不爭執，則依上揭約定，被上訴人自有權出售前揭房屋及基地。

六、上訴人主張被上訴人出售前揭房屋及基地，為無權處分，依前揭契約書之信託關係，被上訴人應返還其相當於前揭房屋及基地之價值三百萬元，縱以被上訴人出售前揭房屋及基地所得之價款，在扣除標購之墊款及向銀行貸款後，應將餘額返還之等語。被上訴人則以前揭土地係上訴人所贈與，該部分之價款並無返還之義務，且前揭契約書第二條約定之貸款七十六萬元為充償被上訴人標購前揭房屋墊款，餘額尚應扣除其所支出前揭貸款之利息、稅捐及費用共計一百一十三萬五千二百一十六元等語。查：

㈠上訴人連續兩個月以上未給付前揭貸款利息，依前揭契約書第三條之約定，被上訴人得將前揭房屋及基地出售，是被上訴人於七十七年四月六日，以總價款五十八萬元將前揭八十二號房屋及基地出售予證人顏明月，並於七十七年四月二十六日辦理所有權移轉登記完畢；於七十七年十二月十日，以總價款七十萬元，將前揭八十號房屋及基地出售予證人沈秀花，且代書費及稅金由證人沈秀花負擔，並於七十八年一月十一日辦理所有權移轉登記完畢，業據證人沈秀花、顏明月結證在卷，並有前揭房屋及土地之登記簿謄本附卷可稽（原審卷第九頁至第三十一頁），足信為真實。

㈡上訴人主張被上訴人應按臺灣臺中地方法院八十一年度民執十二字第四六五０號強制執行事件，於八十一年九月八日拍賣坐落與前揭土地同一小段之五七０─二四地號土地及其上門牌號碼為與前揭房屋同巷七十一號建物之最低價格即每一棟一百五十萬元，二棟三百萬元計算應返還之金額云云。惟被上訴人依前揭契約書之相關約定於七十七年四月六日、七十七年十二月十日出售前揭房屋及基地之價款，分別為五十八萬元、七十萬元，共僅一百二十八萬元，上訴人主張即屬無據。

㈢上訴人主張前揭契約書第二條約定貸得之款項七十六萬元，乃預定可貸得之最高限額，並非全部給被上訴人，在扣除被上訴人標購前揭房屋之拍定價格，每棟二十五萬五千元，二棟共五十一萬元，所餘之二十五萬元則應歸還上訴人云云。被上訴人則抗辯該差額二十五萬元為其利潤等語。查，前揭契約書全文未有隻字片語載及被上訴人應以何價格標購前揭房屋及基地，而依前揭契約書第二條卻明文約定，被上訴人標得前揭房屋後連同土地即向銀行申請貸款每戶三十八萬元，二棟合計七十六萬元，用以充償標屋墊款等語，而不為如貸款與墊款有差額，應返還被上訴人之約定，足見無論被上訴人以何價格標購前揭房屋及基地，上訴人均同意以前揭房屋及基地抵押貸款所得之七十六萬元作為清償被上訴人標購之墊款及處理相關事務所得，是被上訴人抗辯該七十六萬元貸款均歸被上訴人所有，堪足採信，上訴人主張，難認有據。又以前揭房屋及基地抵押貸款支付七十六萬元，僅係上訴人支付之方法，且衡諸社會之交易，係用以保障上訴人墊款及所得之受償，以及依前揭契約書第三條之約定，系爭貸款利息係由上訴人負擔等情，如被上訴人全部或一部未為貸款，不影響被上訴人給付七十六萬元之義務，且因此減輕上訴人之利息之負擔而有利於上訴人。

㈣被上訴人抗辯前揭土地係上訴人無條件贈與，是前揭土地之價款無庸返還云云。惟前揭土地係上訴人本於前揭契約，信託登記予被上訴人，業如前述，則被上訴人出售前揭土地之價款，自應返還上訴人，是被上訴人抗辯，洵無足採。

㈤被上訴人辯稱前揭出售房屋及基地所得價金一百二十八萬元，應扣除包括標購每棟房屋所應回收之三十八萬元，共七十六萬元，及其因前揭八十號房地所支出之費用為五十八萬九千一百二十四元，前揭八十二號房地所支出之費用為五十四萬一千零九十二元等語，固提出契約稅繳納通知書、臺中縣稅捐稽徵處房屋稅繳納通知書及地價稅繳款書、臺中縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書號、訴外人蔡篤坤所出具之仲介費收據、臺灣企銀分期償還放款繳款（利息收據）聯等件為證。惟：

⑴按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，民法第五百四十六條第一項定有明文。次按「買賣契稅，應由買受人按契約所載價額申報納稅。」契稅條例第四條亦有明文。查上訴人商請被上訴人出資標購系爭八十及八十二號房屋（前揭契約書第一條），而所購買之前揭房屋，上訴人有出售權（前揭契約書第四條）是上訴人乃委任被上訴人出名為其標購前揭房屋，就此部分，核兩造間法律關係之性質，應屬委任關係，而被上訴人買受前揭房屋則被上訴人因此所支付之契稅每棟房屋各為二萬四千一百九十九元，共計四萬八千三百九十八元，並有臺中縣稅捐稽徵處七十四年契稅繳納通知書二紙在卷為憑（見本院卷第二百二十六及二百三十三頁），為因標購前揭房屋及基地，須辦理移轉登記之必要費用，上訴人應償還之。

⑵按土地、房屋所有權人，分別為地價稅、房屋稅之納稅義務人，土地稅法第三條第一款、房屋稅條例第四條第一項前段，定有明文。又在未出售前揭房屋、土地前，房捐、地價稅，由上訴人負擔，前揭契約書第四條後段，亦有明文。被上訴人於七十四年六月十八日受上訴人之委任購得前揭房屋，及依前揭契約受讓前揭土地，並依前揭契約書第三條之約定，分別於七十七年四月二十六日、七十八年一月十一日移轉予顏明月、沈秀花上訴人，依前揭約定，於上揭期間被上訴人所負擔之地價稅、房屋稅，自應由上訴人負擔。雖前揭八十、八十二號房屋之七十四年下半年房屋稅繳納通知書、前揭五七０─三三地號土地七十四年下半年及七十五年地價稅繳款書、前揭八十二號房屋之七十五、七十六年度房屋稅繳納通知書未據提出，惟依前揭相關規定，被上訴人既應繳納，且前揭八十及八十二號房屋及基地毗鄰，面積亦均相同，而據被上訴人所提出之單據前揭二毗鄰房屋及基地之相關稅額均相同，則被上訴人以毗鄰之房屋及基地之稅額為請求之依據，堪可採信。再者，依被上訴人所提出之前揭房屋稅繳納通知書所載，前揭房屋之課稅現值係逐年遞減，則被上訴人未能提出之前揭八十、八十二號房屋之七十四年下半年房屋稅額，以較低之七十五年度稅額減半計算，亦為合理。是被上訴人抗辯應由上訴人負擔之稅額：①八十號房屋之房屋稅部分：七十四年度下半年（即自七十四年六月十八日即被上訴人取得該房屋之日起至十二月三十一日）為二千二百六十二元（即七十五年度房屋稅額二分之一）、七十五年度為四千五百二十四元、七十六年度為四千四百六十九元、七十七年度為四千四百十三元，共計一萬五千六百六十八元，有七十五、七十六、七十七年度房屋稅繳納通知書可憑（見本院卷第二百二十七頁）。②八十二號房屋之房屋稅部分：七十四年度下半年至七十六年度共計一萬五千六百六十八元，至七十七年度部分因被上訴人於七十七年四月二十六日出售，所有期間為三月又二十六日，被上訴人以七十六年度之四分之一（即三個月）計算該期間之稅額為一千一百零三元，總計為一萬二千三百五十八元，有七十五年度房屋稅繳納通知書在卷可按（本院卷第二三四頁）③五七０─三三、三五地號七十六、七十七年度地價稅，共計五百零五元，亦有地價稅繳款書在卷足憑（見本院卷第二二八、二二九頁）；上揭三項總計為二萬八千五百三十一元，堪信為實在。

⑶按土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人，土地稅法第五條第一款明文規定。被上訴人抗辯因上訴人違約致其出售前揭土地所生之土地增值稅共六千四百八十元，應由上訴人負擔等語，並據提出前揭五七０─三三地號之土地增值稅繳款書為證。前揭土地既係上訴人信託登記於被上訴人名下，因上訴人之違約不繳利息，致被上訴人依前揭契約書第三條之約定為出售，且依同契約書第四條之約定，於上訴人出售前揭土地時，相關費用均由上訴人負擔。是被上訴人因此將前揭土地分別出售予訴外人顏明月、沈秀花，所支出之土地增值稅，自應由上訴人負擔。又前揭二筆土地係毗鄰，面積均為八十一平方公尺，有前揭該等土地登記謄本可參，且其上之房屋稅額亦相同，如前所述，而被上訴人先後出售前揭二筆土地之時間相近，則被上訴人以五七０─三三地號之土地增值稅繳款書為五七０─三五地號土地部分之增值稅額請求之依據，亦屬合理，從而被上訴人抗辯上訴人應負擔六千四百八十元之土地增值稅，堪信為實在。

⑷另被上訴人抗辯其因辦理前揭房屋及基地之受讓及出售而支出代書費用共計一萬元、仲介費二萬二千元云云，固據其提出訴外人蔡篤坤出具之收受介紹費收據二紙為證。惟按「私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。」（最高法院四十七年度台上字第一七八四號判例要旨參照）被上訴人固提出前揭收據為證，為上訴人否認其真正，被上訴人復未能舉證以實其說，該二紙收據，自不足採。況證人沈秀花證稱：「對。七十萬元是買清的，代書費及仲介費等我自己付的。」（本院卷第一八一頁）等語，前揭八十號房屋及基地部分之買賣仲介、代書費用均係訴外人沈秀花所支付，堪可認定。至八十二號房屋及基地部分之買賣仲介費用，證人顏明月則證稱未能記得仲介費、代書費係由何人支付，然前揭介紹費收據內容雖記載訴外人蔡篤坤收受前揭房屋及基地買賣之介紹費，惟未載係由何人支付，亦不足為前揭仲介費用係由被上訴人支付之證明。從而被上訴人抗辯應扣除前揭代書費、仲介費，不足採信。

⑸被上訴人復辯稱上訴人應負擔前揭房屋及基地之貸款利息各為十四萬二千九百七十五元及十一萬六千三百七十五元等語，上訴人則主張該貸款與本件無關，自不負給付其利息之義務，及縱使須給付利息亦應依民法第二百零三條之規定，按週年利率百分之五計算云云。依系爭契約書第三條之約定，上訴人所負之繳付貸款利息之義務係限於向銀行貸款以清償墊款部分，此觀諸前揭契約書第三條之約定，至為明確。又按「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第二百零三條亦有明文。是依上揭契約第三條之約定，兩造既約定上訴人應給付被上訴人利息，上揭墊款債務為應付利息之債務，堪可認定，從而被上訴人未貸款部分，依民法第二百零三條之規定，應按週年利率百分之五計付利息予被上訴人。查被上訴人實際僅以前揭八十號房屋及基地為擔保，向臺灣企銀貸款二十二萬元，業如前述，且因此支付利息，則有貸款之墊款部分之利息，上訴人自應支付自七十四年十月九日至七十七年十二月十六日止貸款期間，計三十七個月又二十八天之利息。又依上訴人不爭執其真正之被上訴人所提出之「臺灣中小企業銀行分期償還放款繳款（利息收據）聯」所記載之上揭貸款利率為年息百分之十點五（本院卷第二百零八頁），是被上訴人僅得請求上訴人給付此部分貸款利息七萬二千九百九十七元（220,000×10.5%×37/12　+ 220,000×10.5%×8/365=72,997）。至於未貸款部分之其餘五十四萬元，按法定利率計算之利息，則為六萬七千一百零三元〔其中五十萬元部分，被上訴人於七十七年四月六日因出售八十二號房屋及基地受償，是此部分墊款之利息計息期間為前揭二十二萬元貸款日即七十四年十月九日至七十七年四月十六日止，計二十九個月又二十九天，按週年利率百分之五計算，此部分貸款利息為六萬二千四百零三元（500,000 x 5% x 29/12 + 500,000 x 5% x 29/365=62,403）；另四萬元則係於七十七年十二月十日因被上訴人出售八十號房屋及基地而受償，是此部分墊款之利息計息期間為七十四年十月九日起至七十七年十二月十日止，計三十八個月又二十二天，按週年利率百分之五計算，此部分墊款利息為六千二百八十八元（40,000 x 5% x 37/12 + 40,000 x 5% x22/365 =6,288）。以上三部分之利息，共計十四萬一千六百八十八元。被上訴人逾此範圍之利息請求，即為無據。

㈥綜言之，被上訴人出售所得為前揭一百二十八萬元；所得扣除部分，其中七十六萬元部分，依前揭契約書第二條約定，為上訴人同意歸被上訴人，另上訴人之應負擔之稅費、利息計二十二萬五千零九十七元，餘額為二十九萬四千九百零三元，乃被上訴人依前揭契約所應返還上訴人。

七、綜上所述，本件上訴人本於前揭契約之法律關係，請求被上訴人給付二十九萬四千九百零三元，及本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即民國八十六年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨求廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合；又上訴人勝訴部分，未逾一百萬元不得上訴第三審，上訴人此部分假執行之聲請，核無必要，原審駁回上訴人假執行之聲請，其理由雖有不當，而依其他理由仍認為正當。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書，判決如主文。

民事第十五庭

右正本依原本作成。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。