臺灣高等法院九十年度勞上字第二七號

臺灣高等法院民事判決　九十年度勞上字第二七號

上訴人

雄雅工業股份有限公司

法定代理人

黃明昌

被上訴人

甲○○

右當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十五日臺灣板橋地

方法院九十年度勞訴字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。

右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人以伊命被上訴人超時加班、未給予特別休假、加班費計算方式不合法、違法扣款及未給予員工足夠工作藉以減薪為由終止兩造間勞動契約，不論其主張有無理由，惟被上訴人已自陳該等事由已存在多年，為保住飯碗不得不同意，則被上訴人知悉有終止勞動契約時間已逾三十日除斥期間，即使以其向台北縣政府申訴時點即民國八十九年七月十九日起算，其至遲亦應於同年八月十七日前為終止之意思表示，而被上訴人終止契約之存證信函係於同年月十八日始到達伊，亦已逾三十日除斥期間。

兩造訂定勞動契約時，已約明因工廠作業需要，如欲休假，被上訴人應事先為告知，並排定輪班表，其未提出休假之申請，即視為同意於休假日工作，且伊於每月給付之津貼及工作獎金中已含不休假工資，被上訴人自不得再請求特別休假部分工資，縱令伊應給付特別休假日不休假工資，惟被上訴人因連續曠職遭伊於八十九年九日六日解僱，則八十九年度因可歸責被上訴人致不能特別休假，被上訴人不得請求該年度不休假工資。

被上訴人於八十九年八月八日台北縣政府勞資爭議協調會開會時，始向伊主張每日超時工作二小時之加班費，則在八十四年八月八日以前加班費請求權，已罹於時效而消滅。

被上訴人起訴請求再延長工時加班費，則再延長工時工作加班費請求權以起訴狀繕本送達之日為準，其超過五年部分之請求權亦已罹於時效消滅。

兩造訂約之初，已約定日班工作時間為上午八時至下午六時，其間用餐等休息時間，由被上訴人自行調配，如被上訴人未自行調配時間休息，伊無給付加班費義務，而伊給付工資並未低於基本工資及以基本工資計算出之加班費，並不違反勞動基準法（下稱勞基法）規定。

縱認伊有給付加班費義務，惟兩造所約定薪資係包括每日十小時薪資，即應以此計算時薪，如日班十小時中有兩小時屬加班時間，伊僅需補發每一小時薪×０．３３之薪資。

被上訴人之薪資並非一成不變，於八十四年一月，其底薪為二萬三千元、津貼及工作獎金四千元；同年三月，底薪為二萬六千五百元、津貼及工作獎金為八千零五十元；同年四月，底薪為二萬七千元、津貼及工作獎金為八千零五十元；同年五月，底薪為二萬七千五百元、津貼及工作獎金為八千五百五十元；八十五年四月，底薪為二萬八千一百元　、津貼及工作獎金為一萬零五十元；八十六年四月，底薪為二萬八千七百元、津貼及工作獎金為一萬零五十元、八十七年四月，底薪為二萬八千七百元、津貼及工作獎金為一萬一千零五十元；八十八年二月，底薪為二萬七千七百五十三元、津貼及工作獎金為一萬零六百七十二元；同年三月，底薪為二萬八千七百元、津貼及工作獎金為一萬一千零五十元；同年四月，底薪二萬八千七百元、津貼及工作獎金為九千九百四十五元。

叁、證據：除援用原審提出者外，補提存證信函回執、上訴人其餘員工底薪、津貼及工作獎金對照表、賴清森薪資明細表、翁傳祥薪資明細表、工作基本準則及工廠事項規定、生產日報表、照片為證，並聲請現場勘驗及訊問證人林正一。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：駁回上訴

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：伊終止勞動契約之存證信函於八十九年八月十八日到達上訴人。

伊既已終止兩造間勞動契約，上訴人自不得再為終止。

伊主張再延長工時之時間係指每日十小時工作時間外再延長之工作時間，自八十四年八月起至八十九年七月止，共計二千六百五十三小時。

伊之津貼及工作獎金並未隨年資增加而同時增加，足見上訴人所辯將未休之特別休假工資併入津貼及工作獎金云云，並不實在。

伊平日工作時間自上午八時起至下午六時止，獨立操作一號機，無其他同事可幫忙，而於機器運轉中，伊補料後，於等待產品產出空檔，除準備下次生產物料外，尚需隨時注意機器變化，以利順利產出成品，此段時間係屬在工作場所提供勞務或等待提供勞務之待命狀態，非得依自由意志休息時間。

叁、證據：除援用原審提出者外，補提留職停薪證明書、存證信函、回執、八十九年三月份打卡紀錄及薪資條、工作日記、薪資袋、輪休人員表為證，並聲請訊問證人翁傳祥。

理由

被上訴人主張：上訴人係適用勞基法行業，伊自八十三年十二月十九日起受僱上訴人為勞工，工作年資計五年八個月，每日正常工作時間自上午八時至下午六時，隨時處於工作狀態，並未休息，每日超時工作二小時為加班時間，惟上訴人並未依法計付該二小時加班費，積欠伊六十一萬六千七百七十四元，又除上述加班二小時外，受僱期間內再延長工作之加班共二千六百五十三小時，應得加班費七十萬九千一百三十二元，上訴人尚短給二十八萬七千一百八十四元，又伊受僱期間並未特別休假，上訴人應給付伊應休而未休特別休假之工資十一萬零七百八十二元，上訴人如此違反保護勞工法令，伊業已依法終止勞動契約，得請求上訴人給付資遣費三十二萬五千四百三十六元，合計共應給付伊一百三十四萬六零一百七十六元等情，爰依勞基法相關規定，求為命上訴人給付延長工作時間工資六十一萬六千七百七十四元、再延長工作時間工資二十八萬七千一百八十四元、特別休假日工資五萬五千三百九十一元、資遣費三十二萬五千零九十二元及自八十九年八月十八日起至清償日止按法定利率加給之遲延利息之判決（被上訴人超遇之其餘請求經原審駁回，被上訴人未聲明不服）。

上訴人則以：兩造於訂立勞動契約時，雖訂明工作時間自上午八至下午六時計十小時，惟亦約定被上訴人自行調配休息時間，該超過八小時之時間並非加班，縱係加班，兩造約定之薪資高於以基本工資為基準計算出來之二小時加班費及超過二小時再延時加班之加班費，被上訴人不得再請求加班費，且被上訴人並未提出休假申請，視為同意於休假日工作，伊於每月給付之津貼中已將不休假工資包含在內，被上訴人不得另為請求，而縱伊有違反保護勞工法令，被上訴人終止勞動契約亦已逾法定除斥期間，自不得請求資遣費等語，資為抗辯。

兩造不爭之事實

㈠上訴人為適用勞動基準法（下稱勞基法）行業，其機器需連續運轉，日班員工一般時間為自上午八點至下午六點（十小時）。

㈡被上訴人於八十四年一月，其底薪為二萬三千元、津貼及工作獎金四千元；同年三月，底薪為二萬六千五百元、津貼及工作獎金為八千零五十元；同年四月，底薪為二萬七千元、津貼及工作獎金為八千零五十元；同年五月，底薪為二萬七千五百元、津貼及工作獎金為八千五百五十元；八十五年四月，底薪為二萬八千一百元　、津貼及工作獎金為一萬零五十元；八十六年四月，底薪為二萬八千七百元、津貼及工作獎金為一萬零五十元、八十七年四月，底薪為二萬八千七百元、津貼及工作獎金為一萬一千零五十元；八十八年二月，底薪為二萬七千七百五十三元、津貼及工作獎金為一萬零六百七十二元；同年三月，底薪為二萬八千七百元、津貼及工作獎金為一萬一千零五十元；同年四月，底薪為二萬八千七百元、津貼及工作獎金為九千九百四十五元。

㈢被上訴人向臺北縣政府聲請調解不成，經上訴人同意自八十九年八月十四日起至同月二十日止留職停薪。

㈣被上訴人於八十九年八月十七日以上訴人令其超時加班、未給特別休假、違法扣款、加班費計算方式於法不合、未給員工足夠工作藉以減薪為由，依勞基法第十四條第六款規定終止勞動契約，該終止契約表示於同月十八日到達上訴人。

㈤上訴人以被上訴人自八十九年八月二十八日起無故繼續矌工達三日以上，依勞基法第十二條第一項第六款規定終止與被上訴人間勞動契約。

兩造爭點及本院判斷

㈠上訴人給付被上訴人之津貼及工作獎金是否包括特別休假未休工資

①按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定，給予特別休假：一年以上三年未滿者七日；三年以上五年未滿者十日；五年以上十年未滿者十四日，勞基法第三十八條定有明文。查被上訴人自八十三年十二月十九日起受僱於上訴人，其第一年度（八十四年十二月十八日止）並無特別休假日，第二年度及第三年度（八十六年十二月十八日止）每年特別休假日應有七日，第四年度及第五年度（八十八年十二月十八日止）每年特別休假日為十日，第六年度（八十九年十二月十八日止）之特別休假日為十四天。

②次按特別休假工資，應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第三十九條亦有明文規定。上訴人給予被上訴人薪資表並未列明特別休假工資項目，為兩造所不爭，上訴人辯稱：被上訴人雖未特別休假，惟伊已將特別休假日工資併入每月給予之津貼及工作獎金之內云云，為上訴人所否認，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就此有利於己事實負舉證責任。查：上訴人給付被上訴人之工作獎金及津貼，第一年度為每月四千元或八千零五十元或八千五百五十元，第二年度及第三年度為每月一萬零五十元，第四年度每月為一萬一千零五十元，第五年度或為一萬零六百七十二元或為一萬一千零五十元或為九千九百四十五元，如前述，而被上訴人之特別休假日數，其第四年度及第五年度每年較第二年度及第三年度多出三天，上訴人給付之津貼及工作獎金或每月增加六百餘元或一千元或減少一百餘元，不一而足，且第六年度特別休假日為十四日，為第二年度及第三年度特別休假日數二倍，然被上訴人第六年度每月之津貼及工作獎金為九千九百四十五元，卻較第二年度及第三年度每月之津貼及工作獎金為少，上訴人所稱已將被上訴人特別休假工資併入每月津貼及工作獎金之內，與前述津貼及工作獎金數額增減變化不同，自難採信。

㈡被上訴人每小時工資

①按工資由勞資雙方議定之，但不得低於基本工資，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上，勞基法第二十一條第一項、第二十四條第一款定有明文。則基於契約自由原則，勞僱雙方於締結勞動契約時，所約定之工資，如不低於基本工資及以基本工資為基準計算出來之加班費，尚不違反勞基法上開規定。

②又工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與，勞基法第二條第三款定有明文。查：被上訴人於八十四年一月之底薪為二萬三千元、津貼及工作獎金為四千元；同年三月之底薪為二萬六千五百元、津貼及工作獎金為八千零五十元；同年四月之底薪為二萬七千元、津貼及工作獎金為八千零五十元；同年五月之底薪為二萬七千五百元、津貼及工作獎金為八千五百五十元；八十五年四月之底薪為二萬八千一百元、津貼及工作獎金為一萬零五十元；八十六年四月之底薪為二萬八千七百元、津貼及工作獎金為一萬零五十元、八十七年四月之底薪為二萬八千七百元、津貼及工作獎金為一萬一千零五十元；八十八年二月之底薪為二萬七千七百五十三元、津貼及工作獎金為一萬零六百七十二元；同年三月之底薪為二萬八千七百元、津貼及工作獎金為一萬一千零五十元；同年四月之底薪二萬八千七百元、津貼及工作獎金為九千九百四十五元，如前述，上開津貼及工作獎金均按月給付，應屬經常性給與，而為工資之一部，上訴人調整上述工資時，被上訴人並無異議收受，足見兩造均已同意工資調整，則被上訴人於八十四年一月之工資應為二萬七千元、同年三月調整為三萬四千五百五十元、同年四月調整為三萬五千零五十元、同年五月調整為三萬六千零五十元、八十五年四月調整為三萬八千一百五十元、八十六年四月調整為三萬八千七百五十元、八十七年四月調整為三萬九千七百五十元、八十八年二月調整為三萬八千四百二十五元、八十八年三月調整為三萬九千七百五十元、八十八年四月調整為三萬八千六百四十五元。

③依前項所述，被上訴人於八十四年一月之每日工資應為九百元（27000÷30＝900）、同年三月調整為每日一千一百五十二元（34550÷30＝1151．6，參酌被上訴人提出之薪資單，上訴人於計算每日工資及每小時加班費時，應係角以下無條件進位）、同年四月調整為每日一千一百六十九元（35050÷30＝1168．3）、同年五月調整為每日一千二百零二元（36050÷30＝1201．6）、八十五年四月調整為每日一千二百七十二元（38150÷30＝1271．6）、八十六年四月調整為每日一千二百九十二元（38750÷30＝1291．6）、八十七年四月調整為每日一千三百二十五元（39750÷30＝1325）、八十八年二月調整為每日一千二百八十一元（38425÷30＝1280．8）、八十八年三月調整為每日一千三百二十五元（39750÷30＝1325）、八十八年四月調整為每日一千二百八十九元（38645÷30＝1288．1）。

④查兩造訂定勞動契約時，已約定日班工作時間自早上八時至下午六時共十小時等情，為兩造所不爭執，則上訴人所給予之工資自應包括法定每日八小時平常工作時間及每日加班二小時之報酬，該二小時加班工資換算為平常工作時間報酬，即相當於二又三分之二小時工資，即被上訴人每日可得十又三分之二小時工資，以前述每日工資計算，被上訴人每小時工資於八十四年一月為八十五元、同年三月調整為一百零八元、同年四月調整為一百一十元、同年五月調整為一百十三元、八十五年四月調整為一百二十元、八十六年四月調整為一百二十一元、八十七年四月調整為一百二十五元、八十八年二月調整為一百二十元、八十八年三月調整為一百二十五元、八十八年四月調整為一百二十一元，被上訴人主張其每小時工資為一百六十一元，就超過上開金額部分並不足採。而兩造所約定工資既已包括延長二小時工作時間之報酬，被上訴人主張其仍得請求該二小時加班費，即無足採。

㈢被上訴人可得請求再延長工作時間之工資

①按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間二小時後，再延長工作時間在二小時以內者，雇主應按平日每小時工資額加給三分之二以上，勞基法第二十四條第二款定有明文，至再延長工作時間超過二小時部分，雇主應加給之工資額數雖無明文規定，惟依立法意旨，雇主所應加給之工資應不低於上述額數，始足以保障勞工。

②次按工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次，按件計酬者亦同，勞基法第二十三條第一項定有明文，則工資之給付應係不及一年之定期給付債權，依民法第一百二十六條規定，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。查被上訴人於八十九年九月二十日始起訴請求上訴人給付再延長工作時間工資，有原法院收狀戳可稽，自起訴日回溯五年，被上訴人請求上訴人給付自八十四年九月起再延長工作時間工資，即無不合，至超過上述期間再延長工作時間之工資請求權，上訴人已為時效抗辯，被上訴人即不得再為請求。

③又兩造勞動契約約定日班工作時間為十小時，其中二小時應屬延長工時，如前述，則超過十小時部分，應屬再延長工作時間，被上訴人主張其自八十九年九月起每月再延長工作時間如附表一所示（被上訴人主張每月加班時間附本院卷七五頁），上訴人雖稱伊於計算被上訴人薪資時，計算當月被上訴人加班總時數，以六小時計一天，給與加班費九百五十七元，不足六小時部分，則以每小時一百六十元計算加班費，依薪資資料，上訴人主張再延長工作時間與實際仍有部分差異云云，惟雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入，工資清冊應保存五年，勞基法第二十三條定有明文，上訴人既按被上訴人每月實際加班時數計算加班費予被上訴人，則其工資清冊必有上開加班時數記載，上訴人並未提出工資清冊以供憑對，惟依上訴人自行計算被上訴人每月實際加班天數（被上訴人上證七，附本院卷二二三頁），按每天六小時計算被上訴人每月再延長工作時間，顯然超過被上訴人主張之時數，本院認被上訴人主張之再延長工作時間應為可採。

④茲以被上訴人自八十四年九月起至八十九年六月止每月再延長工作時間計算被上訴人於該期間內應得延時工資為五十萬三千二百三十七元（計算式如附表）。而以被上訴人提出之八十九年度薪資袋（附本院卷六八頁以下），上訴人顯係以底薪計算每日工資為九百五十七元（28700÷30＝957），再延時工作加班達六小時部分，以每日工資計付延時加班費，不足六小時者，以每日工資除以六計算再延時工作每小時加班費為一百六十元（957÷6＝160），兩造雖未提出八十四年至八十五年薪資袋或工資清冊供本院核算各該月上訴人已給付之再延時工作加班費，惟依前述八十九年薪資袋計算上訴人給付再延時加班費方式，上訴人已給付再延時工作加班費標準應係：八十四年九月每日工資九百十七元（27500÷30＝917），每小時加班費為一百五十三元（917÷6＝153）元；八十五年四月起每日工資為九百三十七元（28100÷30＝937），每小時加班費為一百五十七元（937÷6＝157）；八十六年四月起每日工資為九百五十七元（28700÷30＝957），每小時加班費為一百六十元（957÷30＝160），以此計算上訴人已給付再延時工作加班費應為三十九萬九千九百十六元（計算式如附表二），則上訴人自應再給付被上訴人再延時工作加班費十萬三千三百二十一元（000000－000000＝103321），被上訴人超過上開部分之請求，於法無據。

㈣被上訴人可否不經預告終止勞動契約

①按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告以終止勞動契約，勞工依上開規定終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之（勞基法第十四條第一項第六款、第二項、第四項規定參照），其所謂知悉雇主違反勞動契約或勞工法令情形，應指勞工明知雇主所為確係違反勞動契約或勞工法令者而言。

②查：被上訴人因與上訴人薪資爭議而於八十九年七月十九日向台北縣政府勞工局（下稱勞工局）申訴，由勞工局於同年八月八日召開勞資爭議協調會，被上訴人於會中要求上訴人給予資遣費、補發每日超時工作二小時工資、補發未休特別假之工資，惟兩造無法達成協議，被上訴人於同年八月十七日以上訴人令其超時加班、未給特別休假、違法扣款、加班費計算方式於法不合、未給員工足夠工作藉以減薪為由，依勞基法第十四條第六款規定終止勞動契約，該終止契約表示於同月十八日到達上訴人等事實，有被上訴人提出之勞資爭議協調會議紀錄、存證信函（附原審調解卷）及回執（附本院卷六六頁）為證，並為上訴人所不爭，堪信為真實。

③被上訴人執為終止勞動契約之上述事由，其中所指上訴人違法扣款、未給員工足夠工作藉以減薪部分，並未舉證證明，不得為終止勞動契約之正當事由，而兩造約定被上訴人每日工作時間十小時，且未曾為特別休假（如後述），此等事實或為被上訴人訂約時所明知，或於應特別休假年度未休假時即已明知，又被上訴人再延長工作時間至八十九年六月止，縱然違反勞工法令，其以上開事由終止勞動契約意思表示遲至八十九年八月十八日始到達上訴人，已逾三十日除斥期間。

④惟上訴人給付被上訴人再延長工時加班費，係以底薪為標準，而未列入為經常性給與之津貼及工作獎金，且未按勞基法第二十四條規定以每小時工資加給三分之二，應有違反勞基法有關工資及延時工資相關規定，又上訴人對被上訴人應休而未休特別休假日之工作並未依勞基法規定給付加倍工資（如後述），亦違反勞基法有關特別休假日工作工資之規定，被上訴人以上訴人此等違反勞工法令之行為為終止勞動契約表示，應無不符。

⑤上訴人雖辯稱被上訴人以伊違反勞基法有關工資及延時工資為由終止勞動契約已逾三十日除斥期間云云，惟被上訴人為勞工，是否知悉勞基法有關工資定義，本非無疑，況且上訴人一再主張其所給付被上訴人薪資之底薪實已包含按基本工資計算之延長工時及再延長工時工資，所給予之津貼及工作獎金已將特別休假日工作之工資包含在內，卻未於給予被上訴人之薪資袋中明列項目及計算方式，何能期待為勞工之被上訴人能知悉上訴人計算再延長工時及特別休假日工作之工資是否違反勞工法令，而上訴人不能證明被上訴人何時知悉上述違反勞工法令，縱以被上訴人向勞工局申訴時主張上訴人應補發未休特別假之工資，為認定被上訴人於斯時知悉上訴人違反勞基法有關特別休假日工作工資規定，依民法第一百二十條第二項始日不算入之規定，被上訴人終止勞動契約通知到達上訴人之日亦未逾三十日（八十九年七月二十日開始計算除斥期間，終止意思表示通知於同年八月十八日到達），何況被上訴人於勞資爭議協調會時並未請求再延長工時工資，有前開會議紀錄可稽，應可推定被上訴人至協調會召開時（八十九年八月八日）仍未知悉上訴人計算再延長工時工資違反勞基法相關規定，則其嗣後以上訴人加班費計算方式違法，侵害其權益為由終止勞動契約，應無不合，上訴人所辯，並不足採。

㈤被上訴人得請求之資遣費數額

①按勞工以雇主違反法工法令致有損害勞工權益之虞而終止勞動契約者，得準用勞基法第十七條規定，請求雇主給付資遣費，勞基法第十四條第四項定有明文。被上訴人既得以上訴人違反勞基法有關再延長工時工資及特別休假日工作工資規定終止兩造間勞動契約，依上開規定，自得請求上訴人給付資遣費。

②次按在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，其剩餘月數以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，勞基法第十七條定有明文。被上訴人自八十三年十二月十九日受雇上訴人於勞工，而於八十九年八月十八日終止勞動契約，如前述，則被上訴人可得資遣費應為五又十二分之八個月之平均工資。

③又所謂平均工資係謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間內之總日數所得之金額，勞基法第二條第四款定有明文，而雇主延長勞工工作時間，應加給延長工作時間之工資（勞基法第二十四條規定參照），則延長工作時間之工資仍屬勞工提供勞務之報酬，而為計算資遣費所得工資之一部。兩造勞動契約於八十九年八月十八日終止，則計算六個月內所得工資總額，自應涵蓋八十九年二月十九日至八十九年八月十八日被上訴人所得工資。查：被上訴人八十九年二月至八月底薪為二萬八千七百元、津貼及工作獎金為九千九百四十五元，上開底薪已包含延長二小時工資，而被上訴人自八十九年二月至同年六月再延長工時可得工資為二萬七千零二十四元（詳如附表一所示），則被上訴人於該段期間內所得工資總額為二十五萬八千八百九十四元（（28700＋9945）×6＋27024＝258894），該段期間工作總日數為一百八十二日，則每月平均工資應為四萬二千六百七十四元（258894÷182 ×30＝42674．8），被上訴人可得資遣費應為二十四萬一千八百二十四元（42674 ．8×（5＋8∕12）＝241824），被上訴人超過上開部分主張之資遣費並不足採。

㈥被上訴人得請求特別休假日工作之工資

①上訴人按月給予被上訴人之津貼及工作獎金並未包括特別休假日工作之工資，而依勞基法第三十八條規定被上訴人受僱上訴人期間，其第一年度（八十四年十二月十八日止）並無特別休假日，第二年度及第三年度（八十六年十二月十八日止）每年特別休假日應有七日，第四年度及第五年度（八十八年十二月十八日止）每年特別休假日為十日，第六年度（八十九年十二月十八日止）之特別休假日為十四天，均如前述。上訴人雖辯稱被上訴人第六年度因遭伊於八十九年九月六日解僱，乃可歸責自己事由並無特別休假云云，惟兩造間勞動契約係被上訴人於同年八月十八日合法終止，如前述，上訴人所辯自不足採。

②按特別休假日工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第三十九條定有明文，其所謂工資應加倍發給，係指除原來工資外，再按工作日數給付一日工資而言。而被上訴人每日薪資自八十五年四月起為一千二百七十二元、八十六年四月起一千二百九十二元、八十七年四月起為一千三百二十五元、八十八年四月起為每日一千二百八十九元，如前述，則被上訴人得請求八十五年度七日特別休假日工資為八千九百零四元（1272×7＝8904）、八十六年度七日特別休假日工資為九千零四十四元（1292×7＝9044）、八十七年度十日特別休假日工資為一萬三千二百五十元（1325×10＝13250）、八十八年度十日特別休假日工資為一萬二千八百九十元（1289×10＝12890）、八十九年度僅請求九日特別休假日工資為一萬一千六百零一元（1289×9＝11601），合計為五萬五千六百八十九元。

按資遣費，應於終止勞動契約三十日內發給，而依勞基法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞基法施行細則第八條、第九條定有明文，則上述資遣費及工資之給付，乃係有法定清償期限之債務，雇主如未依限給付，即應負遲延責任。

綜上所述，上訴人僱用被上訴人，訂立勞動契約時，已經約明工作時間自上午八時至下午六時共十小時，所約定之薪資即包括正常工作時間八小時及延長二小時工作時間，兩造所約定之薪資，既未低於基本工資及以基本工資為基準計算出之二小時加班費，並未違反勞基法規定，被上訴人不得再請求上訴人給付該二小時加班費；至超過十小時工作時間，性質上屬再延長工作時間，再延長部分應按平日每小時工資加給三分之二計付加班費，上訴人僅為部分給付，被上訴人除已罹於時效部分外，得請求上訴人給付差額十萬三千三百二十一元，又被上訴人於特別休假日工作，上訴人未給予加倍工資，被上訴人得請求按平日每日工資加倍發給五萬五千六百八十九元；上訴人未依勞基法給付再延時工資，且未給予特別休假日工作工資，被上訴人據而終止兩造間勞動契約，並未逾法定除斥期間，兩造間僱傭關係已經解除，被上訴人得準用勞基法第十七條規定請求上訴人給付資遣費二十四萬一千八百二十四元，合計被上訴人得請求上訴人給付四十萬零八百三十四元，及其中工資（再延時工作及特別休假日工作工資）十五萬九千零一十元自終止勞動契約翌日即八十九年八月十九日起、資遣費部分自終止勞動契約三十日翌日八十九年九月十八日起按法定利率計算之利息。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，命上訴人如數給付，並依聲請為以供擔保為條件之假執行宣告及免假執行之諭知，洵屬正當，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於被上訴人請求不應准許部分，原判決為被上訴人勝訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，自有理由。爰將原判決該部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。

民事第五庭