臺灣高等法院九十年度重上字第三八○號

台灣高等法院民事判決　九十年度重上字第三八○號

上訴人

己○○

被上訴人

戊○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　丁○○○

　　特別代理人　乙○○

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十六日台灣板橋地

方法院八十九年度重訴字第二六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。

二、被上訴人各應給付上訴人新台幣（以下同）一百二十萬元及自民國八十四年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：被上訴人未依抵押權設定契約書約定之期限返還借款，上訴人自得依該抵押權設定契約書之約定，請求被上訴人給付自八十一年十二月二十二日起至八十二年三月一日止，按每萬元日付二十元計算之違約金。而原審判決竟認被上訴人積欠上訴人之債務，已因代物清償而消滅，上訴人請求給付違約金即屬無據為由，駁回上訴人之請求。姑不論被上訴人於本件中一再否認有代物清償之事實，縱認已代物清償，該代物清償係本於被上訴人於八十二年三月一日簽立之契約書及點交證明書，與本件本於抵押權設定契約書請求無涉。

參、證據：除援用原審所提證據外，補提：補充協議書、切結書及點交證明書為證。

乙、被上訴人方面：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭或提出之書狀聲明、陳述如左：

壹、聲明：

一、上訴駁回。

二、如受不利判決，願供擔保免為假執行。

貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：

一、上訴人前曾起訴請求被上訴人給付違約金，經台灣台北地方法院八十四年度重訴字第八二九號及本院八十五年度上字第一一五五號判決被上訴人未違約，而駁回請求，上訴人復提起本訴，有違一事不再理原則。

二、上訴人前另訴請被上訴人給付借款利息，亦經台灣台北地方法院以八十三年度北簡民字第六七九二號及八十四年度簡上字第三三六號判決以借款債權已消滅為由，駁回上訴人之利息權請求。被上訴人戊○○另案訴請上訴人塗銷坐落台中縣大甲鎮○○段四八○、五六二、五六三地號土地抵押權事件，亦經台灣台中地方法院八十四年度重訴字第一九六號、本院台中分院八十五年度重上字第六九號判決認定該抵押權係本件系爭五億元抵押權之追加擔保，而該五億元之本金債權已不存在，抵押權亦失所附麗，而判令塗銷抵押權在案；另就上訴人持有被上訴人簽發之三百萬元本票二紙，因屬本件借款債權範圍內，經被上訴人訴請確認，亦經台灣台中地方法院八十七年度簡上字第一八六號判決以借款債權已消滅，而確認本票債權不存在。依最高法院八十八年度台上字第二二三○號判決意旨，上開已確定之他案判決就借款債權已消滅之認定，自生拘束本件之效力。

三、兩造之借款期限，非以抵押權契約為準，而應以借貸契約書所載之自八十一年八月三十一日起算六個月，至八十二年三月二日截止。上訴人在借款期限未屆至前之八十二年二月二十三日未經被上訴人同意，將抵押土地所有權登記移轉予上訴人之妻陳麗珠所有，故自八十二年二月二十三日起兩造間之借款債權債務之法律關係，在經法院認定其移轉登記行為無效前已不存在，從而違約金債權亦不存在，故上訴人之請求為無理由。

四、被上訴人簽訂切結書及點交證明書係受詐欺、脅迫所致，應屬無效。縱認上開書據有效而有代物清償之情事，亦屬流質契約而無效，況代物清償所清償者乃借款本金及代物清償契約成立前之利息及違約金，原審認定兩造間於八十二年三月一日成立代物清償，則該日之前之本金、利息、違約金均已消滅，上訴人主張被上訴人應給付抵押權設定契約書所載借款期限之終期八十一年十二月二十二日起至簽訂上開切結書及點交證明書之八十二年三月一日止，實無理由。

參、證據：援用原審立證方法。

理由

一、本件上訴人係依兩造於八十一年九月二十二日簽訂之抵押權設定契約書上違約金之約定請求被上訴人給付違約金，而台灣台北地方法院八十四年度重訴字第八二九號及本院八十五年度上字第一一五五號事件，上訴人係依據兩造於八十一年八月三十一日簽訂借貸協議書之約定，請求被上訴人給付違約金，兩者之訴訟標的及聲明均不相同，顯非同一事件，被上訴人以本件起訴有違一事不再理原則置辯，即屬有誤。又被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十一年八月三十一日，因需資金周轉而向伊貸借款項四億元，被上訴人為擔保清償，乃於同年九月二十二日與伊簽訂抵押權設定契約，約定由被上訴人提供其等共有之土地柒筆、建物玖筆為擔保，設定伍億元之抵押權予伊（下稱系爭抵押權），並言明債務清償日期為八十一年十二月二十一日，如逾期未予清償，則按每萬元日付二十元累付違約金至清償日止。嗣被上訴人屆期未清償，伊乃於八十四年聲請拍賣抵押物，伊可主張之債權含原本及違約金達十五億三千萬元，惟實行抵押權結果，僅獲償二億二千九百六十四萬九千零五十三元，尚餘十三億零三十五萬零九百四十七元之債權未獲履行，伊就上開剩餘債權中之違約金債權二千萬元部分（即自八十一年十二月二十二日起至八十二年三月一日止，按每萬元日付二十元累計之違約金），請求被上訴人給付等情。爰依上開抵押權設定契約、民法第二百七十一條、第八百六十七條之規定，求為命被上訴人各給付四百萬元及自八十四年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。（原審駁回上訴人之訴，上訴人僅就其中一百二十萬元部分提起上訴，其餘部分則未聲明不服）。

三、被上訴人則以：上訴人另案起訴請求伊給付利息、違約金、塗銷抵押權及確認本票債權不存在等事件，均認系爭抵押權所擔保之借款債權已消滅，該確定之他案判決就借款債權已消滅之認定，自有拘束本件之效力，上訴人依抵押權設定契約請求伊給付違約金即無理由。又依兩造於八十一年八月三十一日所簽訂之借貸協議書所載，借款期限應至八十二年三月二日止，上訴人於借款期限未屆至前之同年二月二十三日未經伊同意，將抵押土地所有權登記移轉予上訴人之妻陳麗珠所有，故自八十二年二月二十三日起，兩造間之借款債務於法院認定移轉登記行為無效前已不存在，從而違約金債務亦不存在。另伊簽訂切結書及點交證明書係受詐欺、脅迫所致，應屬無效。縱認該書據有效而有代物清償之情事，亦屬流質契約而無效。況代物清償所清償者為八十二年三月一日代物清償契約成立前之借款本金、利息及違約金，則該日前之本金、利息、違約金均已消滅，上訴人主張伊應給付抵押權設定契約書所載借款期限之終期八十一年十二月二十二日起至簽訂上開切結書及點交證明書之八十二年三月一日止之違約金，實無理由等語，資為抗辯。

四、上訴人主張：伊於八十一年八月三十一日與被上訴人簽訂借貸協議書，貸與上訴人四億元，同年九月二十二日簽訂抵押權設定契約書，由被上訴人提供共有之台中縣大甲鎮○○段第六四九、六五○、六五一、六五二、六五三、六五三之一、六七八之一地號等七筆土地，及其上同地段第六一六、六三○、六三二、六五九、六六○、六六一、六六二、六六三建號等八筆建物（下稱系爭抵押物）為擔保，設定五億元之抵押權予上訴人，並約定權利存續期限自八十一年九月二十二日至同年十二月二十一日，逾期按每萬元日付二十元累付違約金至清償日止。屆期被上訴人未為清償，上訴人於八十四年間聲請拍賣抵押物，並受償二億二千九百六十四萬九千零五十三元等情，業據提出借貸協議書、土地及建築物改良物抵押權設定契約、他項權利證明書、台灣台中地方法院民事裁定及民事裁定確定證明書各二件、民事執行處執行通知一紙、分配表一紙在卷可證（以上皆影本，見原審卷八—二一、二三九—二四二頁），被上訴人對於上開書證形式上之真正，固不爭執，惟以前詞置辯，茲應審究者為：系爭抵押權所擔保之借款債權是否因八十二年三月一日代物清償而消滅？代物清償時，自八十一年十二月二十二日起至八十二年三月一日止之違約金債權，是否亦一併消滅？

㈠兩造於八十一年八月三十一日所簽訂之借貸協議書第六條約定﹕「乙方（即被上訴人）如逾六個月未清償，上開土地及房屋，甲方（即上訴人）可選擇拍賣或由乙方協同辦理移轉登記與甲方以供清償」，即表明如被上訴人不能清償時，以借貸協議書所載之不動產即系爭抵押物移轉登記予上訴人，或由上訴人拍賣以代清償。茲上訴人選擇辦理移轉登記之方式，被上訴人並於八十二年三月一日出具載明「本人因積欠己○○先生（即上訴人）債務，不能清償，願意將土地及房屋移轉給己○○先生或其指定人當抵償，並同時辦理點交管理完畢。今後均由己○○先生自行管理，點交之土地及房屋、地號及門牌詳如八十一年八月三十一日所訂立之借貸協議書內容」之切結書及點交證明書予上訴人（見本院卷八六頁），且辦理移轉登記完竣，況上訴人於原審陳稱：「．．．八十二年三月的切結書就是之後有把不動產移轉給我，但是登記我太太的名字，．．．」，其訴訟代理人亦陳稱：「原告（即上訴人）主觀上及台北地院的判決都認定已經代物清償了，只是被上訴人不承認。」等語不諱（見原審卷三五五、三五六頁），故上訴人已受領系爭抵押物以代原定被上訴人應返還之借款，則被上訴人積欠上訴人之債務，已因代物清償而消滅，即屬明顯。又上訴人另案起訴請求被上訴人給付系爭抵押權所擔保借款之遲延利息事件，亦經台灣台北地方法院八十三年北簡民字第六七九二號及八十四年度簡上字第三三六號判決認定八十一年八月三十一日借貸協議書所載上訴人積欠之借款債權已因代物清償完畢而不存在確定，復有該判決及確定證明書影本在卷可憑（調原審卷三七─五三頁），益見系爭抵押權所擔保之債權確已因代物清償完畢而不存在。

㈡依上開切結書及點交證明書記載「本人因積欠己○○先生（即上訴人）債務，不能清償，願意將土地及房屋移轉給己○○先生或其指定人當抵償，並同時辦理點交管理完畢。」之內容觀之，於八十二年三月一日兩造成立代物清償前，被上訴人積欠上訴人之債務包括本金、利息、違約金均在清償範圍內（寓有「一筆勾消」之意），蓋如代物清償之範圍不及違約金部分，上訴人何以未要求被上訴人於出具切結書及點交證明書時書明其事，被上訴人依約將系爭抵押物移轉登記予上訴人所指定之人時，上訴人亦無保留，自應認定自八十一年十二月二十二日起至八十二年三月一日止之違約金債權，亦已因代物清償而消滅。

六、綜上所述，上訴人依抵押權設定契約書及民法第二百七十一條、第八百六十七條之規定，請求被上訴人各給付違約金一百二十萬元及自八十四年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。