臺灣高等法院九十一年度上字第二七三號

臺灣高等法院民事裁定　九十一年度上字第二七三號

　　上訴人即

　　參加原告　　　　甲○○

即參加被告

乙○○

即參加被告

參加被告 全家便利商店股份有限公司

法定代理人

杜正次

訴訟代理人

林獻平

右被上訴人乙○○與全家便利商店股份有限公司間請求遷讓房屋事件，參加人即上訴

人對於中華民國九十年十一月三十日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第五五四四號判

決，提起上訴及主參加之訴，本院裁定如左：

主文

理由

一、上訴人即參加人上訴意旨略以：被上訴人乙○○與全家便利商店股份有限公司（下稱全家公司）間於原審請求遷讓房屋事件，上訴人於九十一年二月三十一日收受原法院九十年度訴字第五五四四號判決，惟被上訴人乙○○並無請求全家便利商店股份有限公司遷讓房屋之權，該判決對系爭建物由上訴人分管之事實未加詳究，以致發生判決之違誤，且該判決漏列參加人，亦有未合，已依民事訴訟法第二百三十二條規定另具狀聲請裁定在案。況依同法第五十八條第二項「參加得與上訴抗告或其他訴訟行為合併為之」之規定，乃民事訴訟法第五十四條規定，以被上訴人為被告提起主參加訴訟，並合併提起上訴，以資救濟等語。

二、按民事訴訟法第五十八條第一項規定，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，此即學說所稱從參加。此條項所謂該訴訟繫屬中，自該訴訟開始時起，至因確定裁判等原因而終結時止，該訴訟繫屬於上級審時，亦不失為訴訟繫屬中（最高法院三十二年聲字第一一三號判例），因之其參加之時機，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合併為之（同條第二項）。至同法第五十四條就他人間之訴訟標的全部或一部，為自己有所請求或主張，因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，得於本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向該第一審法院起訴。如本訴訟繫屬於第二審法院者，亦得於其言詞辯論終結前，向該第二審法院起訴之規定，即學說所稱主參加，其本質上屬共同訴訟之起訴，故條列於民事訴訟法第一編第二章第二節，而有別於第三節之訴訟參加。準此，民事訴訟第五十四條所謂訴訟繫屬，係指訴訟存在於各法院之事實狀態而言，是於各審級之訴訟繫屬自起訴或上訴將卷宗送達上級法院為始，因判決而消滅。因此第一審判決後，案件尚未事實上繫屬於第二審法院時，就他人間訴訟標的之全部或一部，為自己有所請求或主張，因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，要無提起主參加並合併上訴之餘地，此觀諸民事訴訟法第五十八條之立法理由中明示當事人因聲明抗告或提起上訴之際，第三人若於其時合併聲請參加，可收便利之效，然於第五十四條則無相同之立法說明亦不難明白。

三、本件經查被上訴人乙○○與全家公司間請求返還房屋事件，原審於九十年十一月二十二日辯論終結，十一月三十日宣示判決，乙○○因勝訴不得上訴，全家公司則表示沒上訴亦沒意願上訴（見本院卷第二七頁）。乃上訴人於被上訴人間之本訴訟脫離原審之繫屬，而尚未合法繫屬於本院前之九十年十二月十日，提起本件主參加訴訟（見原審卷第四○頁、本院卷九十一年七月九日準備程序筆錄），並主張依民事訴訟法第五十八條第二項規定，合併為上訴，參酌前開說明，均有未合，不應准許。又上訴人既非原判決所裁判之當事人，其就原判決提起上訴，亦有未合。再上訴人係提起主參加訴訟，已據其陳明在卷，亦無從認以從參加人身份為被參加人而提起上訴，是其所為上訴於法均有未合，不應准許。至上訴人如欲以被上訴人為共同被告而有所訴訟上之主張，自應另向第一審法院起訴為之，以兼顧其審級利益，應併予說明。

四、據上論結，本件上訴及主參加訴訟均不合法，依民事訴訟法第四百四十四條第一項前段，第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

民事第七庭