臺灣高等法院九十一年度上字第一九七號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度上字第一九七號

上訴人

交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處

法定代理人

彭德成

被上訴人

連陽營造有限公司

法定代理人

徐萬春

右當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十年一月十六日臺灣臺北地方

法院九十年度仲訴字第二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡中華民國仲裁協會於民國九十年九月二十八日所作之八十九年度仲聲仁字第九十九號仲裁判斷（以下稱系爭仲裁判斷）應予撤銷。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

㈠兩造所訂工程合約書附件之「工程補充說明書」第十七條約定：「本約之解釋產生爭議或糾紛時，雙方同意依下列方式解決之：㈠雙方以協調方式於二個月內未達成協議時，得依『中民國商務仲裁條例』之規定仲裁解決之：：：㈢不以仲裁方式解決者，雙方若進行有關本契約之訴訟時，同意以中華民國法律為依據，並以臺灣花蓮地方法院為管轄法院」。該項約定之意旨，係在促使兩造於將爭議提付仲裁或向法院起訴之前，須於二個月內，先行以協調之方式解決爭議。是本件契約當事人於爭議發生時，有積極進行協調之義務。倘若僅因上訴人認須扣除逾期罰款而與被上訴人請求金額有異，或被上訴人於提出請求後，坐令二個月之期間經過，而未積極進行任何協調，即認已為協調，該項仲裁前應先為協調之約定，無異僅為當事人延緩提付仲裁之時間而已，難認符合所約定之仲裁前置程序。

㈡兩造因工程款爭議而進行之仲裁程序（以下稱系爭仲裁事件），係約定由仲裁人以中華民國法律為依據，而我民法第二百五十二條規定「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，所賦予法院得為酌減違約金之權限，僅為將違約金「減至相當之數額」而已，並無全部免除債務人給付違約金之權利，否則法院一方面認債權人有違約金請求權，另一方面竟得將違約金減至零數，不啻全盤否定債權人之違約金請求權，與違約金制度係以強制債務人如期履行債務之意旨不符，此有最高法院五十六年度台上字第一九七號判決意旨可供參照。

㈢原判決雖認系爭仲裁判斷書記載以被上訴人增加之管理費支出抵付約定應罰之違約金，對違約金已為酌減，而非將違約金裁減至零云云，惟被上訴人得向上訴人請求增加之管理費用，乃獨立於違約金給付義務之外，而得向上訴人請求之另一權利，被上訴人固得以其管理費用請求權與應付之違約金互為抵銷，然究與違約金之酌減有間。系爭仲裁判斷認上訴人不得扣抵違約金，而應給付被上訴人工程款新臺幣（以下同）二百一十六萬零九百六十三元，而依原判決理由之論述，被上訴人應給付之違約金二百一十六萬零九百六十三元，其中四十萬元以上訴人本應給付之管理費扣抵，其餘一百七十六萬零九百六十三元，則經裁減，則對上訴人逾期完工之行為，無異仍為「一毛不罰」，核與民法第二百五十二條之規範意旨不符。

三、證據：援用原審提出之證據。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

㈠系爭仲裁判斷以上訴人於八十八年八月九日以觀谷工字第二三號函主張被上訴人逾期二十八天，扣罰二百一十六萬零九百六十三元，致生爭議，既為兩造不爭之事實，則自八十八年八月九日起至被上訴人提出仲裁之八十九年八月止已一年，若雙方已就爭議達成協議，被上訴人何需提出仲裁，參酌仲裁判斷事件聲證二十四號及二十五號等兩造往來函件，亦可證明造間確有爭議存在而無法協調解決等語，為其論據，而認斷兩造無法以協調方式於二個月內達成協議，符合提付仲裁之條件，其論斷並無違誤。

㈡仲裁庭認定：被上訴人僅略有逾期，且上訴人並未受有具體損害，乃本諸民法第二百五十二條違約金酌減之職權，將上訴人對被上訴人計罰之違約金二百一十六萬零九百六十三元與上訴人應給付被上訴人之管理費支出四十萬元相抵付後，不再扣罰違約金，故仲裁判斷係認定應處違約金四十萬元，而非上訴人所主張之「一毛不罰」。

三、證據：援用原審提出之證據。

丙、本院依職權命上訴人提出系爭仲裁事件編號聲證二十四號及二十五號之文書，並命被上訴人提出兩造爭執工程款後之往來函件。

理由

一、上訴人主張：兩造前因給付工程款爭議事件，經被上訴人提付中華民國仲裁協會仲裁，並經作成系爭仲裁判斷。惟依兩造仲裁條款之約定，必須先行協調，於二個內未能達成協議時，始得提付仲裁，被上訴人未踐行此一前置程序而提付仲裁，應認該爭議非仲條款所約定得交付仲裁之爭議，伊於仲裁之始即為此答辯，仲裁人不查而為仲裁判斷，系爭仲裁判斷即有仲裁法第三十八條第一款：「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」之瑕疵；又依兩造約定，仲裁應以中華民國法律為依據，我民法第二百五十二條規定：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，所賦予法院酌減違約金之權限為得酌減至相當之數額，並無全部免除之權，詎系爭仲裁判斷竟將伊得請求之違約金裁減為零，逾越法律授與之權限，亦有仲裁法第三十八條第一款所定仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍情形，爰提起撤銷仲裁判斷之訴等情，求為判命系爭仲裁判斷應予撤銷之判決（上訴人關於仲裁判斷金額與理由不符，而訴請撤銷仲裁判斷部分，業於本院審理中撤回，不再主張）。

二、被上訴人則以：於提付仲裁前，兩造曾就工程款之給付多次書函往來爭議，系爭仲裁判斷認已先行協調未能達成協議，並無不合，又系爭仲裁判斷認定：系爭工程因變設計展延工期，被上訴人約增加支出四十萬元之管理費，以此抵付後，無須再為違約金之給付，並非將違約金酌減至零等語，資為抗辯。

三、查兩造前因給付工程款爭議事件，經被上訴人提付中華民國仲裁協會仲裁，並經作成系爭仲裁判斷，上訴人於九十年十月三日收受系爭仲裁判斷書之送達，於同年十一月一日提起本件撤銷裁之訴，未逾三十天之不變期間等事實，為兩造所不爭，並經原法院調閱系爭仲裁事件案卷查閱無訛，應堪認為真實。

四、上訴人主張：依兩造仲裁條款之約定，必須先行協調，於二個內未能達成協議時，始得提付仲裁，被上訴人未踐行此一前置程序而提付仲裁，應認該爭議非仲條款所約定得交付仲裁之爭議，伊於仲裁之始即為此答辯，仲裁人不查而為仲裁判斷，系爭仲裁判斷即有仲裁法第三十八條第一款：「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」之瑕疵等情，為被上訴人所否認。查兩造所訂工程合約書附件之「工程補充說明書」第十七條爭議協調、仲裁及管轄法院約定：「本約之解釋產生爭議或糾紛時，雙方同意依下列方式解決之：㈠雙方以協調方式於二個月內未達成協議時，得依『中華民國商務仲裁條例』之規定仲裁解決之」，有該工程補充說明書可按。上訴人主張：兩造爭議必先協調，於二個月內未能達成協議時，始得提付仲裁，固非無據，惟前開約定並未明定爭議之協調方式，是只須兩造就爭議曾為溝通協商，均應認屬該條約定之協調。上訴人係於八十八年八月九日以觀谷工字第二三號函主張被上訴人逾期二十八天，扣罰二百一十六萬零九百六十三元，致生爭議，為兩造不爭之事實，已據系爭仲裁判斷書載明，復為兩造於本院審理中所不爭。而卷附系爭仲裁事件編號聲證二十四號之上訴人八十九年一月四日八八谷字第三八九五號函，由其說明欄之記載可知，該函係回復被上訴人八十八年十二月八日函之覆函，其說明欄記載：「來函說明㈡、㈢有關工期問題乙節，本案依規定應於八十八年六月二十二日完工，其工程期限係依監造單位李義雄建築師事務所八十八年八月四日李字第一九七一九三七號函確認貴公司實際於八十八年七月二十日完工，逾期天數二十八天，罰款金額新台幣0000000整，無誤。」等語；系爭仲裁事件編號聲證二十五號之被上訴人八十九年一月十二日（八九）連縱字第八九００一號函，由其說明欄之記載亦可知被上訴人與上訴人爭執逾期罰款之扣除，要求付清工程款，是由上開函文來往可認兩造確曾為逾期罰款之應否扣除協商溝通。被上人嗣於八十九年八月提付仲裁，距上訴人以上開八十八年八月九日函主張扣除逾期罰款，約已一年，系爭仲裁判斷因認兩造無法以協調方式於二個月內達成協議，符合兩造所定得付仲裁之條件，要無不當。上訴人以：依約定，爭議發生時，兩造有積極進行協調之義務。僅因上訴人認須扣除逾期罰款而與被上訴人請求金額有異，或被上訴人於提出請求後，坐令二個月之期間經過，而未積極進行任何協調，難認符合所約定之仲裁前置程序等語，指摘系爭仲裁判斷之認定，尚無足取。其以被上訴人未踐行前置程序而提付仲裁，而謂系爭仲裁判斷有仲裁法第三十八條第一款：「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」之瑕疵，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，自無可採。

五、上訴人復主張：民法第二百五十二條規定：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，所賦予法院酌減違約金之權限為得酌減至相當之數額，並無全部免除之權，系爭仲裁判斷將伊得請求之違約金裁減為零，逾越法律授與之權限，亦有仲裁法第三十八條第一款所定仲裁判斷逾越仲裁協議範圍之瑕疵情形等情，亦為被上訴人所否認。查系爭仲裁判斷認為上訴人主張自工程款中扣除二百一十六萬零九百六十三元逾期罰款均不得扣除，應給付上開工程款與被上訴人之理由為：被上訴人不論係於八十八年七月九日完工或八十八年七月二十日完工，雖均略有逾期，其工程合約亦有逾期罰款之違約金特別約定，但一則因上訴人未受有具體損害，二則聲請人已舉證其因變更設計展延工期而有約四十萬元之增加支出，故仲裁庭本於違約金酌減職權，認以被上人得請求之管理費增加支出抵付後，上訴人不得再拒絕工程款二百一十六萬零六百九十三元之給付，有系爭仲裁判斷書之判斷理由記載可稽。是該仲裁庭行使違約金酌減職權後，係認違約金應為約四十萬元，而與被上訴人得請求之管理費增加支出相扣抵，經扣抵後，上訴人已無得扣抵工程款之違約金，因而命上訴人應將扣抵不付之工程款給付與被上訴人。上訴人謂：系爭仲裁判斷將伊得請求之違約金裁減為零，「一毛不罰」，尚有誤解。至於仲裁庭以被上訴人應給付之違約金與被上訴人得請求之增加給付抵銷，是否合法，則屬另一法律問題。上訴人以系爭仲裁判斷酌減違約金逾越法律授與之權限，有仲裁法第三十八條第一款所定仲裁判斷逾越仲裁協議範圍之瑕疵情形，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，亦有未合。

六、上訴人提起本件撤銷仲裁判斷之訴，尚有未合如前述，原判決駁回其訴，即無不當。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。