臺灣高等法院九十二年度上易字第三九九號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第三九九號

上訴人

美食名家有限公司

上訴人

兼 右

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李子田

訴訟代理人

王東山律師

右複代理人　李美寬律師

許文生律師

被 上訴 人　乙○○

訴訟代理人　謝天仁律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十一日臺灣臺北

地方法院八十七年度訴字第二五五二號第一審民事判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴之及其假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外補稱：

㈠被上訴人所著「乙級廚師檢定術科題庫解析」乙書（下稱乙級解析）錄有一二九道菜，「丙級廚師檢定術科題庫解析」乙書（下稱丙級解析）錄有九十道菜，而上訴人所編著「中餐烹調技術士技能檢定教戰守策最新乙、丙級技術士檢定術科題庫」（下稱甲書）錄有二一五道菜；「中餐烹調技術士學術科教戰守策」（下稱乙書）錄有八十四道菜，另「中餐烹調技術士術科教戰守策」（下稱丙書）錄有一八九道菜。被上訴人所著乙、丙級解析二書共二十九道菜，上訴人所著三書共四八八道菜（不論各書菜名有無重複），倘將被上訴人二書與上訴人三書菜餚作法以「相同之文字敍述，表達相同菜色作法為檢驗標準加以對比，則乙書、丙書疑抄襲程度均僅百分之０．九，是否抄襲殊非無疑，況技術檢定試題題庫早已公開發售，其資料取得並非難事，且為達輔考目的，必遵照上開資料而編寫，此猶坊間升學參考書必參照教科書而編寫同，何能謂為抄襲？

㈡乙、丙二書相似度約千分之九，甲書相似約百分之二十，尚難謂情節重大，而上訴人印銷數量甲、乙、丙，依序為三千、二千、二千本，每本利潤均一百元，原審酌定損害賠償八十萬元尚屬過高。

三、證據：援用原審立證方法。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。

三、證據：援用原審立證方法。

丙、本院依職權調閱原法院八十六年自字第五三五號違反著作權一案歷審卷宗。

理由

一、原告起訴主張：原告著有乙﹑丙級廚師檢定術科題庫解析二本書，係原告針對乙﹑丙級中餐烹調檢定術科部分之解答，均在八十三年出版問市，初版旋即銷售一空，被告在八十四年一月出版被告甲○○編著之「中餐烹調技術士技能檢定教戰守策」最新乙﹑丙級技術士檢定術科題庫乙書，經與原告前述二書比對，發現大部分抄襲原告乙﹑丙級廚師檢定術科題庫解析二書。經原告對被告依法提出刑事追訴後，被告甲○○等猶不知悔改，分別在八十六年二月及六月出版「中餐烹調技術士術科教戰手冊」及「中餐烹調技術士學術科教戰手冊」二本書，內容仍多所雷同，並散佈全國各大書局陳列販售，原告依著作權法第八十八條第一項及公司法第二十三條之規定，請求被告負連帶賠償一百萬元及加付起訴狀繕本送達翌日起算法定利息（原審就八十萬元本息為上訴人敗訴判決，餘為被上訴人敗訴判決，被上訴人就其不利部分未聲明不服）。

二、上訴人則以伊所編印之甲、乙、丙三書，甲書雖與被上訴人之著作有百分之二十之相似度，惟該書係工具書，部分相似並不足為奇，乙、丙二書相似度僅千分之九，均未超出合理使用程度，自無抄襲可言，又被上訴人並未舉證證明因前開三書而影響其著作之銷路，且就其實際損害何以不易證明各節舉證，尚難謂有著作權法第八十八條第三項「情節重大」情事，被上訴人請求損害賠償殊屬過高等語置辯。

三、被上訴人所主張之事實，業據其提出刑事訊問筆錄（原審卷第三十九頁至第四十八頁）、刑事判決、被上訴人所著前開題庫解析二書、上訴人所編印三書為證（證物外放）。而上訴人甲○○、美食名家有限公司刑事訴訟部分經歷審法院裁判認定違反著作法，分別處以有期徒刑十個月，罰金新台幣二十萬元亦有刑事判決書各一件附卷可稽（見原審卷第七至第十三頁、第八十九頁至第九十四頁、第一四二至第一四六頁），復經本院調取前開刑事卷核閱無訛，上訴人雖否認抄襲，惟著作權法所保護者係思想之表達，並非思想本身，以食譜言，相同菜色作法，於文字圖樣存有多種表達方式，菜色作法雖同，如以不同文字圖樣表達，即無侵害著作權之可言，如以相同文字或圖樣表達相同之菜色作法，客觀上足認已達與他人著作實質近似而失創意，即難謂非抄襲或重製，經核刑事卷附上訴人所編印之前開甲、乙、丙三書與被上訴人所著之乙、丙級題庫解析二書相較就中關於「辣子雞丁」﹑「雞絲拉皮」﹑「醬爆雞丁」﹑「宮保雞丁」﹑「紙包雞」﹑「五彩蝦仁」﹑「蝦仁炒蛋」﹑「乾燒蝦仁」﹑「青豆蝦仁」﹑「炸蝦托」﹑「煎荷包蛋」﹑「三色蛋」﹑「滷蛋」﹑「蛋餃」﹑「叉燒滑蛋」﹑「鳳凰蛋捲」﹑「紫菜蛋花湯」﹑「蛋花湯」﹑「蒸蛋」﹑「三絲豆腐羹」﹑「豆腐蒸肉餅」﹑「家常豆腐」﹑「燴豆腐」﹑「炒韭菜」﹑「韭菜炒蛋」﹑「韭菜炒肉絲」﹑「涼拌韭菜」﹑「家常茄段」﹑「魚香茄子」﹑「紅燒茄子」﹑「涼拌茄子」﹑「炸茄餅」﹑「韭菜蛋花湯」﹑「炸豬排」﹑「煎豬排」﹑「茄汁豬排」﹑「大蔥燒大排」﹑「洋蔥豬排」﹑「油飯」﹑「滑牛肉片」﹑「炒牛肉鬆」﹑「油淋雞」﹑「家鄉雞」﹑「燻雞」﹑「醬爆肉」﹑「咖哩魚片」﹑「桂花炒翅」﹑「海蜇皮捲」﹑「熗蜇皮」﹑「蔥油蜇皮」﹑「炸肉包蛋」等菜餚作法等之表達方式均過半相同，此單舉上訴人所著甲書第三十七頁與被上訴人所著丙級解析第四十四頁關於「韭菜炒蛋」，上訴人所著乙書第二七頁與被上訴人所著丙級解析第二十六頁「剪荷包蛋（兩面黃）」，上訴人所著丙書第四十五頁與被上訴人所著乙級解析第一一四頁「滑溜牛肉片」等情道菜餚作法之表達方法比對可知，要屬明確。上訴人亦不否認其甲書之近似度已達百分之二十，乙、丙書近似度均為千分之九，雖辯稱：後者雷同比例甚微，應係合理使用等語，惟按著作物之非法重製，不因全部翻印或部份仿製而有異，且上訴人編印書籍意在營利，難謂有合理，正當的目的，所辯合理使用一節，亦非可採。

四、上訴人甲○○既係美食名家有限公司之負責人，依公司法第二十三條規定自應與公司負連帶賠償之責，又按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求︰一依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣一百萬元，此著作權法第八十八條定有明文。經查被上訴人就上訴人侵害著作財產權所受損害若干，原與上訴人編印銷售之數量及利潤有關，上訴人銷售數量及銷售利益未確定估算前自難評估或證明被上訴人所受損害，經查被上訴人乙級解析單價二百二十元，賣了一萬五千本，丙級解析二百元，賣了二萬七千本，乙級解析彩色版單價四百元，賣了三千本，丙級（彩色版）單價三百五十元，賣了五千五百本，但年銷售量不得而知，業據被上訴人陳明在卷，而上訴人所編印甲書單價四百五十元，第一刷二千本，第二刷一千本，乙書單價三百四十八元，大概賣三、四千本，另丙書單價四百八十八元，賣了一千多本，雖據上訴人陳明在卷（見本院卷第三十二頁），且甲、乙、丙三書著作物附卷可參，然上訴人並未提出確切之銷售單據及成本費用之明細資料可資估算僅約略稱：一刷毛利五成，二刷毛利五成五，還要看當時紙張之成本而定等語，是欲精確估算被上訴人之損害數額確有困難，而非被上訴人所易提出證據藉以證明，況上訴人於被上訴人在原法院提出刑事告訴後，仍於八十六年二月六日分別出版二書，其厚利可圖不言可諭，益足認為係故意且情節重大者，原審酌定以八十萬元為損害賠償允稱妥當，上訴人雖稱酌定賠償金額過高等語，惟依上訴人所陳報前開單價及銷售數量粗估其毛利已達一百五十二萬八千元（計算式：①450元x3000=0000000元②348元x3500=0000000元③488元x1000=488000元④0000000元+0000000元+488000元=0000000元⑤0000000元x1/2=0000000元）縱令再扣除行銷成本及管理費用以半數計，最少淨利亦在七、八十萬元之譜，原審酌定八十萬元，當非過高。上訴人所辯應非可採。

五、綜上所述，被上訴人請求上訴人連帶賠償八十萬元及起訴狀繕本送達翌日法定利息，應屬正當合理，原審為被上訴人勝訴判決並宣告假執行即無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

六、兩造其餘攻防及未經援用證據，均斟酌後已不生影響，爰不一一論述。

七、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第八十五條第二項，判決如主文。

民事第十七庭