臺灣高等法院九十二年度家上字第六一號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度家上字第六一號

上訴人

丙○○

上訴人

甲 ○

右二人共同

訴訟代理人　許朝財律師

王怡今律師

陳威男律師

被 上訴 人　乙○○

訴訟代理人　關維忠律師

複 代理 人　陳河泉律師

當事人間確認親子關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年一月三日臺灣桃園

地方法院九十一年度親字第五號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月二十三

日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：被上訴人為上訴人丙○○之兄李傳慧之與其配偶李月（已死亡）之親生子，於四十二年十月十六日出生。因上訴人丙○○膝下無子，取得其兄嫂同意而向桃園縣桃園市戶政事務所謊報其為上訴人丙○○與配偶甲○之婚生子祖歸宗之必要，故提起本件確認上訴人夫妻與被上訴人間親子關係不存在之訴。又被上訴人自幼即與本生父母即李傳慧、李月夫妻共同生活居住，上訴人夫妻間對被上訴人既無收養之意思，亦無自幼撫養被上訴人之事實等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人乙○○與上訴人丙○○、甲○間父子、母子關係不存在。

二、被上訴人辯稱：被上訴人乙○○出生距今已接近五十年之久，上訴人竟遲至被上訴人出生五十年後方提起此等確認親子關係不存在之訴。按確認親子關係不存在之訴視同如否認子女之訴，上訴人既已逾民法第一千零六十三條第二項否認子女之訴之法定期間始提起本訴，自屬起訴不合法，且負面影響除及於兩造間，尚包括被上訴人之下一代及其他周遭各項相關身分登記資料、人際關係、財產關係等之重大變更，其負面影響至為嚴重，故上訴人實無提起本訴之利益存在，更無保護之必要。上訴人此等行徑不僅與現行法律相悖，且嚴重違反民法上「權利之行使應依誠信原則為之」之最高指導原則，實與法律保障公平正義之宗旨精神大相違背。何況被上訴人於七歲前，一直與上訴人等共同居住並無疑義，而上訴人等亦係以自己之子女看待並養育被上訴人，足堪認定符合修正前民法第一千零七十九條所規定「自幼撫養」之定義，故顯見上訴人等與被上訴人間縱無親子血緣關係存在，但依法確有養父母與養子女之關係存在毫無疑問等語。並聲明：駁回上訴。

三、查被上訴人係上訴人丙○○之兄李傳慧與其配偶李月之親生子，因被上訴人出生時上訴人膝下無子且生有一女李美娥，故將李美娥與上訴人交換入籍，報出生為上訴人之長男等事實，為被上訴人所不爭執，並有卷附之局九十一年四月十七日調科肆字第０９１００１７０２５０號鑑定通知書等可按（原審卷，九至一五頁、一一○頁），上訴人此部分之主張，自堪信為真實。

四、被上訴人雖辯稱：被上訴人乙○○出生距今已接近五十年之久，上訴人竟遲至被上訴人出生五十年後方提起此等確認親子關係不存在之訴，上訴人已逾民法第一千零六十三條第二項否認子女之訴之法定期間始提起本訴，自屬起訴不合法，且負面影響除及於兩造間，尚包括被上訴人之下一代及其他周遭各項相關身分登記資料、人際關係、財產關係等之重大變更，其負面影響至為嚴重，故上訴人實無提起本訴之利益存在，更無保護之必要。上訴人此等行徑不僅與現行法律相悖，且嚴重違反民法上「權利之行使應依誠信原則為之」之最高指導原則，實與法律保障公平正義之宗旨精神大相違背等語。惟查：

㈠按民法第一千零六十三條第二項所規定之否認之訴，係否認由妻所生之子女為夫之婚生子女，倘妻並無分娩之事實，僅於則該子女提起確認該親子關係不存在之訴，應屬一般確認之訴，而非民法第一千零六十三條第二項所定之否認子女之訴。本件上訴人主張：被上訴人乙○○係上訴人丙○○之兄李傳慧、嫂李月之親生子，因當時上訴人膝下無子，乃於料上登記為上訴人之婚生子女，並登記為長子，惟被上訴人乙○○非上訴人甲○分娩所生子女，非上訴人丙○○、甲○之婚生子女等語，依前揭說明，上訴人訴請確認與被上訴人乙○○間親子關係不存在之訴，即屬一般確認之訴，而非民法第一千零六十三條所規定之否認子女之訴，要無該條第二項所規定一年除斥期間之適用。

㈡上訴人主張被上訴人乙○○並非上訴人夫妻之婚生子女，惟於被上訴人為上訴人夫妻之長子，則該登記之真偽除涉及項有無錯誤之問題，倘該登記未予除去，兩造間之親子關係存否即不明確，兩造間之扶養權義、繼承權等私法上法律地位有受侵害之危險，上訴人自有受確判決之法律上利益，而有提起本件確認之訴之必要。故兩造間之親子關係是否存在兩造間既有爭執，上訴人提起本件訴訟不能認為有何違背法律規定、不符誠信原則及不合法律保障公平正義之宗旨情事。因此，上訴人上開辯詞並無可採。

五、查兩造並未訂立書面收養契約乙節，為兩造所不爭。被上訴人主張：其因自幼受上訴人撫養，故兩造間有收養關係存在等語，上訴人否認其有自幼撫養被上訴人之事實，依法應由被上訴人就其主張有利於己之其自幼受上訴人撫養之事實負舉證責任。經查：

㈠按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除親屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第一條定有明文。被上訴人主張其係自幼即與上訴人成立收養關係，上訴人則否認之，被上訴人於四十二年十月十六日出生，故關於兩造間否自幼成立收養關係之問題，應依修正前之民法第一千零七十九條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」所謂「自幼撫養」，係指收養人於被收養者未滿七歲前，即將之視為己出，以之為子女之意思而撫養者而言。自幼撫養為子女或收養子女於辦理將之申報為親生子女者，縱為情所難免，惟該項登記應係以有「自幼撫養為子女」或「收養」之事實存在為前提，苟無各該事實之存在，仍不因該項錯誤之登記，而可遽斷為雙方必有法定養親子關係。

㈡被上訴人所提出之族譜雖載明：「三男詩鈴自出生時給與胞二叔錫揚交換報出生為長男」、「女美娥，錫揚生三女出生時男女交換入籍」、「生下男詩鈴，對胞兄女男交換入籍」等語（原審卷，七六頁），惟僅記載被上訴人係李傳慧之子，而於出生時與上訴人等之女李美娥「交換入籍」，並未有任何自幼撫育之記載，故該族譜不足以證明上訴人自幼被上訴人撫育之事實。

㈢被上訴人自四十二年十月十六日出生後，便與上訴人共同登記於同一桃園縣桃園市東埔里八十三號，嗣於五十八年四月一日改編為桃園市○○里○○路三一四巷二一號，直至七十九年兩造可參（原審卷，九至一四頁、八七頁）。惟被上訴人縱有事實，因

㈣被上訴人於六十九年三月二十八日結婚時，係上訴人夫妻擔任被上訴人主婚人，被上訴人長子李訓全某年過生日時，上訴人甲○與被上訴人配偶廖美珠共同於住處為李訓全慶生吹蛋糕等情，固據被上訴人提出結婚證書、照片等為證（原審卷，八九至九○頁、九四頁）。惟上開證物亦僅能證明被上訴人成年後曾發生上訴人擔任其擔任主婚人以及曾為上訴人之子慶生之事實，不能證明上訴人自幼撫育被上訴人。

㈤上訴人於民國六十二年間營建「私立永祥幼稚園」雖以被上訴人為起造人（原審卷，九一至九三頁），惟此為被上訴人成年後所發生之財產關係，自不能據此認為上訴人自幼撫育被上訴人。

㈥證人即被上訴人乙○○之生父李傳慧雖於原審到庭證稱：「乙○○是我的親生兒子，那是我爸爸的主意，說要把乙○○給我弟弟丙○○當兒子，乙○○在出生後沒多久就和丙○○的女兒李美娥交換，是丙○○來帶走的。我沒有撫養李美娥，但是丙○○有撫養乙○○。乙○○一直到讀國小四年級前都住在丙○○家，後來我爸爸過世後，丙○○因為乙○○很會和別人吵架，丙○○要教訓他，鄰居的人就說乙○○不是他的親生兒子才會這樣打，所以丙○○提議把乙○○送回我家住，是從國小四年級以後開始住在我家，一直到要當兵為止，乙○○的錫揚家，但是是住在我家，乙○○叫我為爸爸，李美娥叫我為伯伯」等語（原審卷，一四四頁）。。惟其於本院審理時到庭證稱：「（問：乙○○小時候由誰養育？）乙○○小時候由我太太養，後來交給別人養」、「（問：孩子是否在你家吃牛奶？）好像有吃我太太的奶也有吃牛奶」、「（問：小孩的學費是誰出的？）我太太處理的，我不知道」等語。其當庭與上訴人甲○對質時，上訴人甲○稱：「我沒有餵乙○○吃奶。」證人則稱：「我沒有說甲○有餵乙○○吃奶，他們的女兒是他們自己養的。」上訴人甲○稱：「孩子交換登記，但自己養自己的孩子，大家都沒有要交換孩子的意思。」證人則稱：「當時我父親是一家之主，於五十一年過世，乙○○在國小之前和我母親住，在小學之前乙○○都跟著我母親來來去去。我母親在兄弟兩邊住，那邊住比較久我不記得了，我父親和我住，而乙○○都是跟著我母親來來去去。」甲○稱：「乙○○唸初中、高中及當兵回來以後都住在李傳慧那邊。」證人則稱：「兩邊來來去去，在我這邊比較多，還要幫忙下田。」「（問：上訴人甲○有沒有餵奶？）我不知道上訴人有沒有養，有沒有餵奶，我沒有看到。」證人且證稱：「（問：乙○○小時候是否你太太養一陣子，在國小前和祖母來來去去？）是」「（問：乙○○吃奶的時候是否住在你那裡？）是。乙○○吃奶吃多久我不知道，我太太、我媽媽都有照顧，上訴人有沒有照顧我不知道」等語（本院卷，一八二至一八六頁）。依證人李傳慧之證詞，被上訴人雖自幼入籍上訴人家中，但仍留在生父李傳慧家中由其生母餵奶撫育，並與其祖母共同居住，其祖母在上訴人及李傳慧兩家來來去去，住在李傳慧家中較多，其至上訴人家中居住時會帶著被上訴人。因此，自幼撫育被上訴人者應係其生父李傳慧、生母李月及其祖母，故李傳慧之證詞不能證明上訴人自幼被上訴人撫育之事實。

㈦證人即被上訴人之胞兄李詩淵雖到庭證稱：「被上訴人小時候沒有和生父母住，被上訴人一直住到我祖父過世才回生父母家」等語（本院卷，八五頁）。惟證人李詩淵之證詞與證人李傳慧之上開證詞明顯有違，亦與被上訴人所自承之其係與祖母同住，會走路後兩家來來去去等語有違（本院卷，一八六頁），故其證詞不能認為真實。

㈧證人即兩造之遠房親戚李阿月到庭證稱：「（問：丙○○何時把乙○○抱過去？丙○○的太太生女兒你是否知道？）乙○○一歲的時候抱過去。丙○○生女兒我不知道」、「（問：乙○○有沒有回到生父家住？）我不曾看到，因為他給丙○○當兒子」、「（問：有沒有在上訴人家中看到？）沒有，我和乙○○的生母住得很近，她告訴我的，乙○○住在上訴人家中，我沒有親眼看到。孩子兩三歲的時候，我碰到乙○○的祖母，她說要去帶孫子，我從來沒有看過乙○○小時候，我很少到別人家中，交通也不便」等語（本院卷，一○九頁）。證人李阿月既稱其未曾親眼看見被上訴人住在上訴人家中，從未看過被上訴人小時候，很少到別人家中等語，其所為證詞即無法證明上訴人自幼被上訴人撫育之事實。

㈨證人即上訴人父親之乾女兒李菊到庭證稱：「（問：被上訴人是誰養大的？）自己生的小孩自己養，被上訴人是生母養的」、「（被上代請求訊問證人：證人在何處看到被上訴人為生母所養？）我有時會到被上訴人家中玩」、「（被上代請求訊問證人：被上訴人的祖母住何處？住在大兒子家中，有時也會來次子這邊」等語（本院卷，頁）。證人即上訴人之女李美娥到庭證稱：「被上訴人是伯父的兒子，只是戶口交換，我仍住生父母家，上學之前沒有印象，我和被上訴人沒有一起生活，他在伯父家中長大，我和上訴人住一起，農忙的時候他會過來放牛。他小學和我同校，不同年級，他有唸過他生父家附近的小學，我們不在同一個小學畢業，我在成功國小畢業，被上訴人在會稽國小畢業。我們同年，沒有生活在一起，沒有玩在一起，農忙的時候他曾經有過來遷過牛，唸書的時候一至四年級祖母有過來的時候，他曾經過來住。曾經住過一起，但沒有很熟的玩在一起。乙○○有在我生父家住過，大約在一至四年級和我住在一起，當時我們唸成功小學，後來被上訴人轉學，不在同一個國小畢業。小學之前完全沒有印象，我都沒有和他玩在一起，有沒有住在一起我不確定，只記得他和祖母來來回回，小學以前我認為和乙○○沒有住在一起」等語（本院卷，七四頁）。證人即李美娥之鄰居陳愛美亦到庭證稱：「（問：乙○○是否有到丙○○家住過？）乙○○會走路的時候，農忙的時，他有和祖母一起過來住過」、「（問：後來有沒有再過來住？）唸小學至三年級有過來住，後來轉學會稽國小，之前他在農忙的時候，跟著祖母一起過來。乙○○和他的親生父母住，乙○○和李美娥戶口交換。我聽丙○○說乙○○住在生父家中，我經常和丙○○的大女兒李美玉一起玩，李美玉大我四歲」等語（本院卷，七四至七五頁）。證人即上訴人之女李美玉到庭證稱：「乙○○小我六歲，乙○○出生的時候，我爸爸已經不住在水汴頭，住在永安路。乙○○沒有住到丙○○的家中，是我祖父作主兩家交換孩子，不過自己生的小孩自己帶。乙○○七八歲唸小學的時候才過來丙○○這邊」等語（本院卷，一一○頁）。依上開證人之證詞，被上訴人上小學之前並未由上訴人撫育，僅在農忙時由祖母一起至上訴人家中居住。

㈩查被上訴人雖於小學一年級至三年級期間在上訴人家中居住並就讀於成功國小，其後即轉學至會稽國小並回其生父家居住乙節，為兩造所不爭。被上訴人上小學之時間為民國四十九年八月，而被上訴人係於民國四十二年十月出生之事實，有學籍表附卷可證（本院卷，一一四頁），故其至上訴人家中居住時差二個月即年滿七歲。而修正前之民法第一千零七十九條但書所謂之自幼，係指未滿七歲者而言，故被上訴人縱使於未滿七歲時約兩個月時間係由上訴人撫育之事實，惟其在其餘未滿七歲期間既絕大多數時間係由其生父母及祖母撫育，則不能認為被上訴人係自幼由上訴人撫育。被上訴人既無法提出其他積極證據足證上訴人有自幼撫育被上訴人之事實，其主張：其因自幼受上訴人撫養，故兩造間有收養關係存在云云，即無可採。

六、被上訴人既非上訴人所生，被上訴人復未能提出證據足證兩造間有收養關係存在事實，則上訴人請求確認兩造間親子關係不存在，即為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。