臺灣高等法院九十二年度上字第八○○號

臺灣高等法院民事判決　九十二年度上字第八○○號

上訴人

大都市營造工程股份有限公司

法定代理人

洪賢德

訴訟代理人

黃訓章律師

被上訴人

大興實業有限公司

法定代理人

陳俊良

訴訟代理人

林明正律師

複代理人

林育生律師

右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年六月三十日臺灣臺

北地方法院九十一年度訴字第四八七三號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十

三年四月二十七日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：毓慶工程股份有限公司（以下簡稱毓慶公司）於民國（下同）九十一年三月份向伊購買大理石數批，貨款共計新台幣（下同）二百卅一萬三千八百九十六元，毓慶公司就其中一百八十九萬一千九百九十一元，係以簽發九十一年六月三十日期，同面額支票乙紙以為給付方法。嗣毓慶公司再於同年五月份向伊訂購大理石，貨款共計為六十四萬三千一百六十二元。伊已依約將上開貨品交付予毓慶公司，惟毓慶公司拒不給付貨款。上開支票經伊屆期提示，亦以存款不足理由而遭退票。伊對毓慶公司共計有二百五十三萬五千一百五十三元正之債權存在。而毓慶公司對上訴人有四百二十一萬九千三百四十一元之工程款未領，為此，求為判決：確認毓慶公司對上訴人有二百五十三萬五千一百五十三元之工程款債權存在等語。上訴人則以：本件應由被上訴人就其對毓慶公司確有二百五十三萬五千一百五十三元之債權舉證。又毓慶公司應給付伊瑕疵修繕代工費及施工廢棄物、民生廢棄物清理費：九百八十萬四千五百三十五元及懲罰性違約金罰款：三百三十九萬二千六百四十元。毓慶公司固曾承攬伊工程，對伊有四百二十一萬九千三百四十一元之工程款未領，惟該公司承包伊公司工程，有進度落後及重大工程瑕疵，及施工廢棄物、民生廢棄物未清理等問題，經伊於九十一年七月十一日去函請求改善，該公司置之不理，伊乃於同年月二十四日再去函表示依合約規定，瑕疵修繕代工費及違約金罰款，將自該公司工程款及保留款中逕行扣除，經抵銷後，該公司尚應給付伊八百九十七萬七千八百三十四元，毓慶公司對伊既無債權存在，則被上訴人訴請確認債權存在即無理由等語，資為抗辯。

二、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴。上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則求為判決駁回上訴。

三、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人與毓慶公司訂有工程承攬契約書，由毓慶公司承攬上訴人歐洲愛樂集合住宅Ａ棟工程之石材工程部分，其承攬總金額：三千三百九十二萬六千四百元，有卷附工程承攬契約書可稽（見原審卷第四二－四四頁）。

㈡毓慶公司最後一次係於九十一年六月廿五日向上訴人請款，累計估驗數額為三千三百十九萬三千三百九十九元，上訴人實付金額為二千八百九十七萬四千零五十八元（以票據付款者計一千六百十三萬九千二百四十元；以開信用狀付款者計一千二百八十三萬四千五百三十八元），未領工程款為四百二十一萬九千三百四十一元，有卷附請款申請書可稽（見原審卷第一四三頁），該請款申請書業經上訴人審核，其估驗意見欄記載：「本期估驗一、二樓地石材及牆面石材工程款」（見同上頁）。

㈢上訴人於九十一年七月十一日寄發存證信函予毓慶公司，存證信函內容為：「貴公司承攬本公司歐洲愛樂工程之石材工程，經查本項工程有進度落後及重大工瑕疵如下：外飾工程：外牆有多處立板小面、矽膠、倒吊板及石材破損未施作及修繕。內飾工程：梯廳牆、地坪及住戶地坪有多處立板破裂、翹角、色差；浴廁檯面有進出尺寸及開孔錯誤、破裂；陽台地坪有洩水方向錯誤、積水、色差、水泥砂漿污染牆面、抹縫產生氣孔之情形。工程餘料及廢棄物未自行處理。任意丟棄現場。上述缺失請貴公司於文到三日內提出修繕計劃，並加強人力於七日內修繕完成，否則本公司將依約第五、十三條辦理；未修繕完成，本公司將依約進行一點五倍代工修繕及計算遲延違約罰款，另其所衍生之代工、垃圾清運等相關費用亦由貴公司工程款中扣除，不另行通知。」有存證信函及回執影本在卷可憑（見原審卷第四五－四七頁）。

㈣上訴人於九十一年七月廿四日寄發存證信函予毓慶公司，存證信函內容為：「貴公司承攬本公司歐洲愛樂新建工程之石材工程，經查貴公司之施工進度落後、外牆石材破損及部份未施作；內飾石材多處破裂、尺寸及開孔錯誤、陽台洩水方向錯誤、水泥砂漿污染牆面、抹縫產生氣孔之情形、色差、工程餘料及廢棄物未處理等重大瑕疵，本公司於前二度函請貴公司限期修繕完成，否則逾期將依本工程合約及相關規定進行一點五倍代工修繕並計算遲延違約罰款，然迄今貴公司上述缺失仍未改善完作，依本工程合約規定瑕疵修繕所需之代工費用及相關遲延違約金之罰款等，將由貴公司之工程款及保留款項下逕行扣除不另通知。」有存證信函及回執在卷可憑（見原審卷第四八－五○頁）。

㈤毓慶公司未將向上訴人承攬之工程全部完工，即尚有部分工程未施作，惟業經上訴人僱工施作目前已完工。

四、本件爭點及本院之判斷：

㈠被上訴人對毓慶公司是否有二百五十三萬五千一百五十三元之債權？被上訴人主張：毓慶公司於九十一年三月間向被上訴人購買大理石，貨款計為二百五十三萬五千一百五十三元，並已受領全部貨品，惟毓慶公司僅交付面額一百八十九萬一千九百九十一元之支票用以支付部分貨款，其餘貨款則遲不交付，而上開支票屆期又無法兌現。其已依買賣之法律關係請求毓慶公司給付貨款二百五十三萬千一百五十三元及利息，業經台灣板橋地方法院九十一年訴字第二五０九號判決毓慶公司應給付被上訴人如數金額及利息確定，有被上訴人提出之台灣板橋地方法院九十一年訴字第二五０九號判決及確定證明在卷可稽（見原審卷第一五五－一五八頁），應認被上訴人對毓慶公司有二百五十三萬五千一百五十三元之債權存在。

㈡上訴人對毓慶公司是否有瑕疵修繕代工費及施工廢棄物、民生廢棄物清理費、九百八十萬四千五百三十五元之債權？

⒈按「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」民法第四百九十三條定有明文。因此，所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，此乃不可違背之法則。

⒉上訴人所舉之證人江山行係從九十一年四月一日進場施作至同年九月廿七日；鉦益公司係從九十一年四月一日進場施作至同年九月卅日；浤誌公司則從九十一年七月一日進場施作至同年十一月廿三日；國山石材公司則從九十一年七月廿三日進場施作至同年九月十九日，有上訴人提出之點工／怠工驗收及估驗管制表附卷可稽（見原審卷第五八－八一頁）。至上訴人所舉之中利建材、曹新泰、巨瀧工程部分之施作日期則不明。

⒊核閱上訴人於九十一年七月十一日致毓慶公司之存證信函，業已表明要求毓慶公司於文到三日內提出修繕計劃，並加強人力於七日內修繕完成，有卷附存證信函可稽（見原審卷第四五－四六頁），可知上訴人於九十一年七月十一日已通知毓慶公司限期修繕完成。至上訴人於同年七月二十四日對毓慶公司寄發存證信函，核其內容，無非在通知毓慶公司，因其拒不修繕，上訴人將由工程款及保留款逕行扣除瑕疵修繕代工費及違約金罰款等。故九十一年七月二十四日存證信函所通知之內容，並非再行催告毓慶公司修繕甚明。由前述⒉可知，國山石材公司係上訴人已先行定期催告毓慶公司修補瑕疵，因未獲毓慶公司回應，上訴人乃僱請國山石材公司進行修繕，從而，此一修繕所生之費用，自應由毓慶公司負擔。被上訴人主張：上訴人於九十一年七月二十四日始發函請求毓慶公司限期修繕完成云云，自不足採。又由前述⒉可知，除國山石材公司外，其餘代工修繕者進場施作之日期均在上訴人向毓慶公司發函催告之前數日至數月不等、或日期不明，且核對上訴人所提出之工程承攬契約書、單價總表、單價明細表，尚難認為其餘代工修繕者所做之工作全部均屬毓慶公司之合約範圍內工作；縱其餘代工修繕者所做之工作有部分屬於毓慶公司之合約範圍內工作，惟依前揭說明，定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。本件定作人即上訴人既未先行定期催告承攬人即毓慶公司是否修補瑕疵（國山石材公司除外），尚不得逕自決定僱工修補，並請求該修補之費用。

㈢上訴人主張其支付國山石材公司之代工修繕費用五百八十四萬四千六百九十元與毓慶公司對上訴人未領之工程款四百二十一萬九千三百四十一元抵銷，是否有理由？上訴人主張其支付國山石材公司五百八十四萬四千六百九十元，固據證人鄭穗璿於原審證稱：「上訴人請我們將Ａ部分收尾掉，請款五百八十四萬四千六百九十元等語（見原審卷第一三三頁）」在卷。惟查毓慶公司僅餘價值七十三萬三千零一元之工程尚未完成，為兩造所不爭執。而國山石材公司為毓慶公司「收尾」之工程竟高達五百八十四萬四千六百九十元，二者懸殊相差五百餘萬元；如謂五百餘萬元均為收尾之工程款，顯與常情有違，自難採信。核閱上訴人於九十一年七月二十四日致毓慶公司之存證信函表明：「……否則逾期將依本工程合約及相關規定進行一點五倍代工修繕，並計算違約金」等語（見原審卷第四八－四九頁）與系爭工程合約第八條第二款約定相符（見原審卷第九六頁），足見上訴人與毓慶公司於系爭工程合約約定代工修繕之費用為代工修繕數額之一．五倍。又依上訴人與毓慶公司之工程承攬契約書第四條第五款規定：乙方（即毓慶公司）違約或依契約應予扣款者，則於估驗當期應付工程款中扣除，並不另據為憑。第八條第一款規定甲方（指上訴人）得逕行以代雇工方式辦理，並於當期估驗款中以一‧五倍扣除之，有工程承攬契約書在卷為憑（見原審卷第九三－九六頁）。查上訴人與毓慶公司約定之工程承攬總金額為三千三百九十二萬六千四百元，毓慶公司最後一次係於九十一年六月廿五日向上訴人請款，累計估驗數額為三千三百十九萬三千三百九十九元，尚有未領工程款四百二十一萬九千三百四十一元，有卷附請款申請書可稽（見原審卷第一四三頁）。該請款申請書業經上訴人審核其估驗意見欄記載：「本期估驗一、二樓地石材及牆面石材工程款」（見同上頁），並無為毓慶公司保留扣款之記載，依上開說明，毓慶公司於九十一年六月二十五日最後一次請款時僅餘七十三萬三千零一元部分之工程違約未完成，縱國山石材公司曾替毓慶公司代為修繕，上訴人依約得請求之修繕費用為一百零九萬九千五百零一元。上訴人於一百零九萬九千五百零一元之範圍內得主張抵銷。上訴人主張：毓慶公司未領工程款為三百二十萬一千五百四十九元及修繕費用為五百八十四萬四千六百九十元云云，均不足採。

㈣上訴人主張其對毓慶公司有懲罰性違約金三百卅九萬二千六百四十元之債權，與毓慶公司對上訴人之未領工程款四百廿一萬九千三百四十一元抵銷，是否有理由？

⒈上訴人與毓慶公司之工程承攬契約書第十三條第二項約定：「乙方（即毓慶公司）違約時．．．需以總工程款百分之十計算作為懲罰性違約金給付甲方。．．．」上訴人因而主張對毓慶公司有總工程款百分之十計算之違約金債權。

⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，此不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院七十年度台上字第三七九六號判決參照）。然酌減之數額是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害，即可享受之預期利益及積極損害，而為審酌（最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照）。本院審酌上訴人與毓慶公司約定之工程承攬總金額為三千三百九十二萬六千四百元，累計估驗數額為三千三百十九萬三千三百九十九元，毓慶公司有七十三萬三千零一元部分之工程違約未完成，經上訴人僱工施作完成，毓慶公司之履行程度等情，認本件違約金以總工程款百分之五計算為適當，是上訴人以總工程款百分之十計算之違約金債權，誠屬過高，應酌減為百分之五即一百六十九萬六千三百二十元。

⒊綜上，上訴人對毓慶公司有一百六十九萬六千三百二十元之違約金債權，故上訴人主張以對毓慶公司有懲罰性違約金罰款三百卅九萬二千六百四十元之債權，與毓慶公司對上訴人之未領工程款四百廿一萬九千三百四十一元抵銷，於一百六十九萬六千三百二十元部分為有理由，其餘部分為無理由。

五、綜上所述，被上訴人對毓慶公司有二百五十三萬五千一百五十三元之貨款債權，而毓慶公司對上訴人有四百廿一萬九千三百四十一元之未領工程款債權，上訴人對毓慶公司有二百七十九萬五千八百二十一元之債權（代為施工債權一百零九萬九千五百零一元及違約金債權一百六十九萬六千三百二十元），毓慶公司對上訴人之債權與上訴人對毓慶公司之債權相抵銷後，毓慶公司對上訴人尚有一百四十二萬三千五百二十元之債權。從而，被上訴人請求確認毓慶公司對上訴人有一百四十二萬三千五百二十元之工程款債權存在，為有理由，應予准許。至逾上開範圍之請求，不應准許，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第一項所示。至原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，爰不一一贅述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第四庭