臺灣高等法院九十二年度上字第八八五號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第八八五號

上訴人

唐榮鐵工廠股份有限公司

法定代理人

劉憲同

訴訟代理人

耿淑穎律師

訴訟代理人

王彩又律師

訴訟代理人

李林盛律師

被上訴人

世烜營造事業有限公司

法定代理人

賴瑞山

訴訟代理人

龔正文律師

右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十日臺灣新竹

地方法院九十年度重訴字第二七六號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月十八

日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

壹、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決不利上訴人部分暨假執行之宣告均廢棄。

㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

㈠被上訴人全面停工及解除未施作部分之工程合約為無理由：⒈按工程在簽約後若有追加工程，追加部分得先不請領變更之建造執照，得於申請使用執照時併案辦理變更設計，臺北縣政府就與本件相同情形，曾頒有注意事項，以為執行依據，臺灣省建築師公會於民國 (下同) 九十一年三月廿二日竹鑑字第891008-1號鑑定報告第二之㈡亦認定本件工程不需全面停工。再行政院公共工程委員會鑑定意見亦認本件工程不需全面停工，既前開單位均認本件工程縱有追加消防水池，但在取得變更之建照執照前，不須全面停工，詎被上訴人竟全面停工，足證被上訴人違約，被上訴人片面解除未施作部分之合約即屬無據。⒉被上訴人原審起訴一為「被上訴人根本尚未施工之塑膠窗，尺寸不符」、另一為「上訴人追加之消防水池」，原審認前者被上訴人之主張無理由，另認後者追加消防水池部分，相互提出之估價單及工程數量預算表金額相同，被上訴人亦已開始施工，顯見原審亦認兩造契約成立，則被上訴人應依約履行義務將全部工程完工，豈可片面主張違約並認上訴人未就追加之消防水池請領變更之建造執照，進而全面停工？原審判決一方面認定兩造就追加消防水池部分合約已成立，另一方面卻認被上訴人主張全面停工有理，判決理由似前後矛盾，實值商榷。⒊本件就追加消防水池部分，雖上訴人未及時取得變更之建造執照（嗣後已取得），縱不符建築法第卅九條但書規定，惟兩造既合意施工，被上訴人亦取得整個工程之大筆工程款，並就消防水池部分已施工且接近完工，自不得藉詞推託，將本件整個工程全面停工。至於是否可請領到使用執照，是上訴人之事，與被上訴人無涉。

㈡抵銷部分如原判決所載外，退步言之，縱認被上訴人主張全面停工並解除未施作部分之工程為有理，上訴人仍不得取得包商利潤：⒈上訴人給付之工程款至多就是被上訴人已施工部分，從未聞有就未施工項目，給付工程款之理？因所餘工程，被上訴人之所以能賺到包商利潤之前提，應是被上訴人能於工程期限內如期完工且經驗收合格。今被上訴人是否能於工程期限內如期完工？是否能通過驗收？迄無事證可證，如何能判定被上訴人能如期完工，進而可以賺到未施工部分之所有利潤？原審認上訴人應給付被上訴人未施工部分之預期利潤，忽略本件係給付工程款，前提需承攬人完工，且經驗收合格，方得請領工程款，令上訴人給付未施工部分之包商預期利潤新台幣 (下同)六十萬九千一百九十九元即有未洽。⒉況本件工程總計有五十二項，被上訴人拖延甚久，僅施工十五項，有卅七項未施工，而在施工之十五項工程中僅完工六項，此有台灣省建築師公會之鑑定報告可佐，是在五十二項工程中被上訴人僅完工六項有四十六項未完工，可認被上訴人根本無能力依限完工，原審又如何認定被上訴人有能力如期完工，進而判令上訴人就被上訴人未施工部分悉數給付工程利潤？⒊縱認被上訴人可請求工程利潤，但依行政院公共工程委員會之鑑定意見，認無須停工之項次有十三、廿、卅九、四十、四十一、四十九、五十二等七項，依工程合約第三、四頁所附被上訴人之報價單，七項不應停工而停工之工程利潤合計為新台幣 (下同) 三萬五千八百五十四元，亦應由未施作之工程利潤六十萬九千一百九十九元元中扣除。

㈢其餘答辯：⒈被上訴人答辯稱其非挑選賺錢及好施作之工項施作云云，觀被上訴人施作之工項分別是拆除放樣、基礎放樣、挖方、填方、棄方、普通模板鋼筋（四種）、混凝土（二種）錨栓（三種），而原工程合約總價七百八十萬元，被上訴人完成上開工項即可領得三百九十八萬八千七百八十元，占總工程合約百分之五一‧一三，未施工項目均是一些零星項目如螺栓、粉光等等，足證被上訴人是挑易施工且賺錢之項目施作。⒉被上訴人抗辯之重點在於：系爭追加消防水池，在上訴人未取得變更建照執照，被上訴人不敢施作云云。惟系爭消防水池算簡易工程，故被上訴人向上訴人報價僅四十萬九千七百卅九元，事實上，被上訴人不但施作而且是快施作完畢，此由該消防水池已開始施工，且施工進度至水池頂版模版，為兩造所不爭執。由上可知，該消防水池，被上訴人施工程度已接近完工，才抗辯不敢施工云云，足證被上訴人是在將有利潤之工項施作完成後，對於無利潤之工項即故意找藉口不施工。⒊被上訴人復主張本件工程變更有違行政院公共工程委員會所訂之採購契約要項第廿四點云云，實係對政府採購法有所誤解，因前開採購契約要項第一點規定，係提供訂約時之參考，政府機構在與廠商訂約時，可選擇約定或不約定於契約內，若未訂於契約內，簽約之雙方根本不受拘束。此好比政府就民眾購屋亦訂了一些契約格式供民眾參考，民眾可以自由選擇訂於契約與否，但仍限於參考，簽約雙方之權利義務，仍以契約條款為依歸，不受政府契約範例拘束甚明。本件工程就追加消防水池部分，依兩造所之工程合約經說明，兩造就追加消防水池工程已達成合意，否則上訴人怎會函文被上訴人稱消防水池變更，上訴人同意辦理追加減。故被上訴人以本件工程有變更但未辦妥書面契約，有違上開採購契約要項云云，自不足採。至於兩造工程合約另載明「數量增減時，雙方依照本合約所訂的單價增減之如係新增項目由雙方共同議定合理單價，工作期限亦應另議並以補充合約書或書面換文列入本合約內作為附件一併執行」文字，足證追加部分雖未簽立書面契約，但兩造就追加部分，意思表示一致，契約已經成立。⒋被上訴人得請求之工程利潤，原審認六十萬九千一百九十九元，上訴人主張均不給付，退步言之，縱應給付，惟原審認定之基礎是建立在被上訴人得全面停工條件下，但本件工程經行政院公共工程委員會鑑定結果，被上訴人有七個項目是不應停工而停工，就該七個項目，被上訴人自不得請求工程利潤，工程金額合計為廿五萬三千四百元，該七項目之工程利潤三萬五千八百五十三元，應從前開六十萬元九千一百九十九元中扣除，不得給付予被上訴人。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

㈠被上訴人全面停工及解除未施作部分之工程合約為有理由：⒈上訴人提出台北縣政府曾頒注意事項，僅是台北縣政府所頒行之行政函令，不足以規範或約束其他地區；況本件施工地點位處新竹縣境內，新竹縣政府是否可比照援引，上訴人應負舉證責任。⒉況該注意事項僅是地方政府所頒行之行政函令，自不得牴觸中央現行即建築法第十條規定，且該注意事項所稱申請使用執照得併案辦理變更設計乙節，依法所指應為適用建築法第卅九條但書者方有適用之餘地，上訴人主張顯於法不合，若有變更設計時，自應依建築法相關規定辦理。⒊上訴人稱事後已亦請領到變更之建照執照部分云云，然依上訴人所提出附件二變更設計申請書之記載，實看不出是何年何月申請，又對照上訴人於原審所提出證物十即合約書訂約日期是九十年十二月卅一日，因此該申請書應是在簽約後才送申請。參諸上訴人研究發展組所出具此項消防水池工程變更原預算增減數量表可知，至少在八十八年十一月卅日時，上訴人即早已取得此部分之相關資料，卻整整經過兩年消極地不予作為，上訴人之事後取得該變更執照，更可證明上訴人應係故意不為而非不能為，上訴人更應具體提出事證證明，該第三人元宇營造公司後續工程之進行乃在變更執照取得前即已施作之證據。

㈡被上訴人並非故意不施作：⒈本件工程名稱是25kv測試廠房新建工程（土木部份），標的物構造分為鋼筋混凝土之地下結構物（地面上２０ｃｍ至地下３０９ｃｍ及地下２１０ｃｍ），及鋼構造之地上結構物（地面上２０ｃｍ以上），標的物於地面以下部分為基礎、柱墩（含Ｃ１柱）、消防水池及工作坑道使用，地面以上部份為辦公室廁所及二層之工作平台使用，整體用途為車廂修護工廠之用；又此25kv測試廠房新建工程（土木部份）之總價為七百八十萬元整，上訴人依約施工已領得之工程款為三百零九萬二百四十八元整，已施工而尚未給付者，依台灣省建築師公會所出具之鑑定報告，被上訴人尚可受領八十九萬八千五百卅五元。換言之，依台灣省建築師公會所出具之鑑定報告，被上訴人已施工之工程部分，已可受領三百九十八萬八千七百八十三元，佔總工程二分之一強。⒉再依前揭鑑定報告中所附之工程數量表，被上訴人尚未施作之部分，依項目表觀察多是簡易且屬於主體構造完成後之內部設備，諸如螺栓、粉光（刷）、地（止滑、壁）磚、油（水泥）漆、磚牆、隔間（天花）板、鑄鐵蓋（板）、格柵板、廁所設備、化糞池、玻璃門、塑膠窗、止水帶等，非如上訴人誣指所稱被上訴人專挑容易施工部分。⒊由於追加之消防水池工程是位於主體下層，必須該消防水池作好後方能接續其上層工程，此觀前述系爭標的物構造自明，既然消防水池部分產生爭執，其他部分自然無法施工，若謂系爭消防水池部分不影響其他工程之進行，自屬無據。⒋上開情形除造成無法回填外，因該消防水池位於軌道及高壓電前端，消防水池位於地底下２米７之深度，且軌道的墩柱是和消防水池相連接。凡此，稍有工程施作經驗者，均知每一項工程乃環環相扣，可否獨立施作，自有其個別之情狀，非可一概而論，上訴人僅依表面數據，質疑被上訴人已施工之項目，乃非專業人士之淺論，不足為憑，絕非如上訴人指稱被上訴人故意不予施作。⒌至本件發包後施工前變更設計追加工程消防水池部分，上訴人聲稱已接近完工，更非事實，此依前揭鑑定報告第三頁，被上訴人只做到水池頂板模板，距離完成尚有距離，而被上訴人之所以只做到水池頂板模板，是因為從一開始即八十八年十一月卅日上訴人提出工程預算表及工程變更原預算增減表以來，一直以口頭要求上訴人依建築法規定儘速辦理變更登記，否則將因違反建築法受罰即第八十七條第一項第一款，然均無法獲得回應。至八十九年一月十日被上訴人提出追加工程報價單後，即無下文，被上訴人不得已於同年七月十九日、十一月二日分別發文給上訴人質疑為何遲遲未辦理建照變更，被上訴人公司職員彭晃龍於同年十一月三日方提出工作報告，記載「本工程於設計未臻完善前即發包，其後陸續發現有實際數量與發包數量差異甚大，標單與圖面不符，規範變更，圖面修正等問題，均涉及預算。然距上訴人提出工程預算表及工程變更原預算增減表之日已超過一年三個月。之後，上訴人在被上訴人要求下方於同年十一月十日開協調會，會中決議四第五、六項分別記載「關於回填，無法進行，卡於消防水池，唐榮應辦理追加事宜」、「電氣圖之消防水池與土木圖面不一致，請設計顧問公司協調辦理」，而該協調會是由上訴人之副理陳華主持，然上訴人仍不按照協議結論進行，其間又經過一年，直至被上訴人於九十年八月廿四日提出解約要求，上訴人才於兩個月後以存證信函又以推託手段回應補辦追加減。惟一直至被上訴人解除一部契約日止仍未著手辦理變更執照登記。⒍況依行政院公共工程委員會九十三年六月十六日工程鑑字第０９３００２３５４８０號鑑定意見欄第三點及依所附知「工程項目及部分停工項目一覽表」中加上已完工計六項，合計四十五項，只有七項未完工，被上訴人自非非故意不施作。

㈢被上訴人主張依民法第五百零七條規定：⒈所謂定作人之行為，指定作人之協力而言，此項協力本非定作人義務，因而不以定作人有過失為必要，被上訴人據此提出事證主張因可歸責於定作人之事由，就追加工程部分，認為上訴人就系爭契約之設計圖說中並未有消防水池之建築設備，此為上訴人所自認。⒉依建築法之規定，屬於建築設備之範圍，若有變更設計，自應依建築法相關規定辦理，否則將受罰或勒令停工，核與建築師公會九十一年三月二十二日台建師竹鑑八九一○○八之一號函所附呈鑑定建築師之說明報告中二㈠載明：就建築法規而言，若是因變更增設消防水池，導致基礎結構變更，主要設備變更等事涉依法應先辦理變更設計者，則需待辦理變更設計後方可施工等語，亦相符合。上訴人亦自承有就此部分重新設計，則此施工圖顯然與送請主管機關核准之設計圖完全不同，上訴人既未送請主管機關為變更設計手續，該施工圖即非合法設計圖，將來主管機關查驗現場與原設計圖不符，使用執照必然無法核發，該建物即成為違章建築，被上訴人依法請求變更設計手續，並無不當之處。⒊即使在施工技術上不成問題，然被上訴人並無義務須自行承擔未來無法通過驗收之風險，甚至被勒令停工，因此，被上訴人在屢次據理力爭下仍無法獲得上訴人方面之踐行下，不得已只好暫停施工，又何來之可歸責於被上訴人之事由乎。是被上訴人主張上訴人為定作人，就本件25kv測試廠房工程所產生之問題，需上訴人為應為之行為即定作人之協力行為（辦理變更設計）方能解決問題，被上訴人始能繼續施工，被上訴人多次函請上訴人解決本工程所產生之問題，上訴人總以承諾辦理為由要求被上訴人復工，卻無以具體行為辦理工程追加減及建照變更等行為，致被上訴人無法繼續施工，本工程嚴重停滯，被上訴人於九十年八月八日函請上訴人於十日內就本工程所生之問題作出具體決策，否則將依法解除契約，上訴人仍僅做出承諾，依然不為具體行為解決問題，被上訴人為維護自己之利益，遂依上開規定向上訴人為解除未完成部分之工程契約之意思表示，由於被上訴人因解除一部契約而受到損害，因此依法向上訴人請求賠償被上訴人因契約解除而生之損害，依法有據。⒊上訴人主張：系爭工程經被上訴人先後二次辦理變更設計，缺失依舊，仍無法施工云云，如果屬實，則非經被上訴人再行辦理變更設計，系爭工程即不能完成，依最高法院八十一年台上三一一五號判決意旨，即有民法第五百零七條適用，故上訴人為定作人，就系爭工程追加消防水池後應協力為建築執照之變更設計之申請，被上訴人在施做完原基礎及基礎放樣項目後應待變更設計後始能繼續施工，但上訴人並未進行建築執照之變更，而被上訴人亦確實完成原基礎拆除及基礎放樣後始停工，被上訴人據此於九十年八月八日定期催告未果後，因上訴人未盡協力義務而解除一部之契約，而合約之一部解除乃可歸責於上訴人，則被上訴人就上訴人不履行契約之債務，自得對上訴人請求損害賠償，從而被上訴人解除工程契約之一部，並請求已施做工程之工程報酬及解除　契約之損害賠償，並依據民法第二百五十九條本文前段之回復原狀之規定請求上訴人返還履約保證金，自於法有據。

㈣系爭工程於發包後施工前變更設計，新增消防水池工程：⒈根據行政院公共工程委員會九十三年六月十六日工程鑑字第０９３００２３５４８０號函案情分析欄第三點之記載，被上訴人主張上訴人為定作人，就系爭工程追加消防水池後應協力為建築執照之變更設計之申請，上訴人在施做完原基礎拆除及基礎放樣項目後應待變更設計後始能繼續施工，尚非無據。惟上開函釋第四點、第五點，總工程項目五十二項中計有四十五項已完工或得於變更設計前停工。至於其他列舉不應停工項目計有分別為⑴第13項：15cm厚碎石級配夯實；⑵第20項：膨脹螺栓（M16×120）；⑶第39項：陰井鑄鐵板（h-30cm,w=80cm×80cm）；⑷第40項：陰井格柵板（h-40cm,w=56cm×56cm）；⑸第41項：陰井格柵板（h-40cm,w=76cm×76cm）；⑹第49項：W4（600cm×120cm）塑鋼窗；⑺第52項：40cm鋼筋混凝土排水管。前揭七項工程，依據前揭鑑定意見雖認為不應停工，然此部分被上訴人認為該前揭鑑定報告之意見尚非可採。⒊所謂之厚碎石級配夯實是指在混凝土下方鋪設碎石，之後在填上混凝土，再來則為整體粉光。因此層次上是最下層為厚碎石，第二層為混凝土，最上層為粉光。若依該鑑定書認為第14、15項之混凝土工程得予停工，則位於混凝土下方之厚碎石級配夯實當然不可能不停工。又所謂膨脹螺栓，是材料名稱，性質上並非須為一定施作之行為，而是採購該材料（即備料）後，待該部分完成後加以裝置即可。因此，嚴格上該部分無所謂停工與否之問題。所謂陰井鑄鐵板（即水溝中陰井上片鋪蓋之蓋子）、陰井格柵板（同上，即水溝中陰井上片鋪蓋之蓋子），均屬於水溝內陰井部分完成後，再將其鋪蓋上即可。由於水溝部分亦屬於建築物上層周圍工程項目之一，既然位於標的物於地面以下部分之消防水池部分應予停工，被上訴人認為水溝當然無從施作，尤其是水溝工程亦須以混凝土施作，既然前揭見定書認為第14、15項之混凝土工程以及第33、34、35水溝鑄鐵板、水溝格柵板工程應予停工，即表示水溝工程當然不可能不停工，故此部分該鑑定書顯然前後矛盾。而第52項之40cm鋼筋混凝土排水管與上述情況亦屬相同，被上訴人認為當然無法施工。至於Ｗ４塑膠窗部分，前揭鑑定書已認為Ｗ１、Ｗ２、Ｗ３塑膠窗應予停工，卻又認為Ｗ４塑膠窗不須停工，顯然與事實有違，蓋不論是Ｗ１、Ｗ２、Ｗ３或Ｗ４塑膠窗，均是上層地面上建物（即辦公室）之附屬設備，若Ｗ１、Ｗ２、Ｗ３塑膠窗應予停工，實則Ｗ４塑膠窗當然亦無法施工，故此部分該鑑定書顯然亦有前後矛盾之嫌。

㈤又上訴人所主張之抵銷部份（違約金及除鏽費用），既然被上訴人並無違約之情狀及工程停工尚非可歸責於被上訴人，自無違約罰款及除鏽費用應由被上訴人負擔之問題，上訴人之主張抵銷自無由成立。

理由

一、被上訴人主張：上訴人於八十八年六月三十日以公開招標之方式發包二十五ＫＶ測試廠房新建工程土木工程部分，決標方式為分項報價，總價決標。嗣於八十八年八月五日由被上訴人以七百八十萬元標得上開工程，並於八十八年八月十日簽訂工程承攬契約，並預計自開工日起一百十五日完工。雙方簽訂合約後，上訴人雖要求被上訴人進場施工，惟本工程上訴人無先取得電力設備合格函即先行發包，被上訴人依法無法送請縣政府申報開工及勘驗，直至八十九年五月份縣政府方核准開工，因此被上訴人正式開工是八十九年七月十二日（即雙方八十九年七月十一日會議後）。被上訴人正式開工後，發現合約內容（即設計圖）與實際施工有多處不符之處。原合約書之設計圖中並無消防水池部分，被上訴人亦未通知上訴人施做該部分，然施工圖中卻出現該部分。又合約書中所載之Ｗ４塑膠窗尺寸為６０公分Ｘ１２０公分，被上訴人也依該尺寸報價，惟施工圖上之尺寸卻為６００公分Ｘ１２０公分。再者，因前二項工程問題，導致工程數量不足（實做數量超出設計圖面甚多）。前述工程所產生之問題，雙方數次會議紀錄，上訴人亦承認此工程發包確有前開疏失之處。被上訴人數次發函請求上訴人依據契約「工程變更或增減」欄所載之規定，共同議定合理單價，另議工作期限，並以補充合約書或書面換約列入合約內容作為附件一併執行，但上訴人並未依契約內容辦理。且消防水池部分，上訴人應先辦理工程追加及建照變更，被上訴人因而函請暫報停工，請求協調後再復工，然上訴人並未解決，又拒絕為變更設計及追加減帳程序，一再遷延而造成工期遲延。上訴人為定作人，就系爭工程所產生之上述問題，上訴人應協力方能解決問題，被上訴人始能繼續施工，被上訴人多次函請上訴人解決本工程所產生之問題，上訴人卻無以具體行為辦理工程追加及建照變更等行為，致被上訴人無法繼續施工，工程嚴重停滯，被上訴人函請上訴人於十日內就本工程所生之問題作出具體決策，否則將依法解除契約，上訴人仍不具體解決問題，被上訴人為維護自己之利益，遂依民法第五○七條第二項之規定以起訴書狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示。被上訴人尚有已施做而未具領之報酬及因解除一部契約而受到損害：１、未取得之報酬部分：本工程已施工部分已可受領五百十六萬五千五百三十元，被上訴人於八十九年一月一日受領三十三萬一千八百七十四元、八十九年二月二十一日受領報酬一百三十一萬五千三百七十二元，八十九年八月三十一日受領報酬一百四十四三千零二元，合計三百零九萬二百四十八元，則上訴人尚應給付差額報酬應為二百零七萬五千二百八十二元。

２、又本工程合約總額為七百八十萬元，由於上訴人不盡協力義務，致被上訴人解除一部契約，因而無法受領（即七百八十萬元扣除五百十六萬五千五百三十元）二百六十三萬四千四百七十元之承攬報酬，此為被上訴人所受之損害。３、待工費用：被上訴人就本工程有提供四名工人施工，惟由於上訴人不行為致被上訴人無法繼續施工，本工程自八十九年九月起即停工，直至上月（即九十年十一月），被上訴人仍須支付四名工人薪資，其中三名工人之基本薪資為一萬六千五百元整，另一名工人之薪資為三萬零三百元，亦即被上訴人就停工之十五個月總共需支付四名工人薪資共一百一十九萬七千元，該薪資支出為被上訴人所受之損害，上訴人應賠償之。另被上訴人就本工程簽訂合約書時，雙方約定被上訴人需提出七十八萬元整之履約保證金，俟上訴人於工程完工後無息返還被上訴人，但上訴人解除本工程未完工之部分之契約，而被上訴人前已完成之工程經上訴人驗收合格，因此上訴人需將七十八萬元之履約保證金返還被上訴人。為此請求 (一)上訴人應給付被上訴人五百九十萬六千七百五十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)上訴人應返還被上訴人履約保證金七十八萬元 (原審判決上訴人應給付被上訴人二百二十八萬七千七百三十四元及其中一百五十萬七千七百三十四元自九十年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求，並就被上訴人勝訴部份為准、免假執行之宣告。上訴人對其敗訴部分提起上訴，其餘部分未據不服)。

二、上訴人則以：依據兩造合約中之「工程變更或增減」項下規定，本件工程如上訴人必須變更設計及增減工程項目及數量時，被上訴人必須同意，不得拒絕。故上訴人自得追加消防水池之設計，且被上訴人亦於協調時同意追加部分獲合理結論後將儘速派員趕工，如延誤工程或無法兌現承諾時願接受終止合約之處分。是消防水池部分已合法追加，上訴人亦同意給付追加款項，被上訴人仍藉故不施工，係被上訴人違約，並不能歸責上訴人。依據兩造契約所附之工程勞務發包須知第十三條第二項、第十三條第五項規定，本件工程係以總價決標及結算，投標商需詳細複算圖面，日後不另追加減，上開投標須知為契約之一部分。且本件工程招標之初，上訴人已將相關圖說（含施工圖）、標單、報價單、合約稿本等資料一併交付投標廠商。故被上訴人應在投標時詳細複算投標須知再決定投標，且工程應照圖施工而非依報價單施工，被上訴人不能僅看報價單即貿然決定投標。本件工程之施工圖上明確記載塑膠窗之尺寸為六百公分乘以一百二十公分，依據工程慣例，被上訴人即應照圖施工。被上訴人在五十二項工程中僅施工十五項，其他工程均未施工，本件系爭工程合約，係被上訴人違約，被上訴人不得請求損害賠償。依據台灣省建築師公會鑑定結果，被上訴人承包之工程項目有五十二項，僅施做其中十五項，該十五項中亦僅五項完成。上訴人已在九十年十月二十四日發函催告被上訴人履行合約，否則將終止合約，但被上訴人並未回應，上訴人於是在九十年十一月二十一日發函終止合約，故上訴人並無須對被上訴人負損害賠償之責。依據上開建築師公會之鑑定報告，本件施工工程成本為三百四十九萬四千三百六十元，包商利潤為四十九萬四千四百二十三元，合計可請領之工程款為三百九十八萬八千七百八十三元，上訴人已給付三百零九萬二百四十八元，故應僅有差額報酬八十九萬八千五百三十五元。被上訴人另主張欲領差額報酬二百零七萬五千二百八十二元，並無理由。又被上訴人亦未能舉證以實其說，其究竟受有何損害，竟需請求高達二百六十三萬元之損害賠償。至於被上訴人請求之待工費用係指其所支付於工人之薪資，惟被上訴人所聘僱之工人並非為上訴人工程所專聘，待工期間仍可為被上訴人施做其他工程，被上訴人仍須給付工人薪資與本件工程是否進行無關，且被上訴人亦無提出證據證明其有支出該部分薪資。如有給付上開四名工人如在其他工地施工，亦應扣除此部分之代工費。系爭工程合約終止後上訴人重新發包損失約五十一萬五千元，又被上訴人未能在約定期限內完工，依據契約被上訴人之違約金高達五百九十七萬四千八百元，而至多違約金僅能達總工程款之百分之二十，故此部份上訴人主張抵銷一百五十六萬元，復加上另行發包費用五十一萬五千元，合計抵銷金額為二百零七萬五千元。上訴人應發還被上訴人之保證金七十八萬已全部抵銷完畢等語資為抗辯。

三、兩造不爭執之點：

(一)上訴人於八十八年六月三十日以公開招標之方式發包系爭工程，決標方式為分項報價，總價決標。

(二)被上訴人以七百八十萬元標得上開工程，於八十八年八月十日簽訂工程承攬契約，並預計自開工日起一百十五日完工。

(三)兩造於上開合約簽立後合意追加消防水池。

(四)消防水池已開始施工，施工至水池頂版模版。

(五)被上訴人已施工及未施工項目及工程數量如臺灣省建築師公會鑑定報告。

(六)被上訴人就已施作部分尚有八十九萬八千五百三十五元之工程餘款尚未領到及被上訴人未領到之保証金為七十八萬元。

(七)本件工程計五十二項，被上訴人僅施工十五項，其餘三十七項不予施作而施工之十五項僅有六項完工。以上事實，為兩造所不爭執，並有合約書、報價單、臺灣省建築師公會九十年九月七日鑑定報告在卷可稽，自堪信為真實。

四、兩造爭執之點：被上訴人全面停工及解除未施作部分之工程合約是否有理由？被上訴人得否請求之工程利潤？

五、被上訴人主張合約書中所載之Ｗ４塑膠窗尺寸為６０公分Ｘ１２０公分，被上訴人也依該尺寸報價，惟施工圖上之尺寸卻為６００公分Ｘ１２０公分，雙方數次會議紀錄，上訴人亦承認此工程發包確有前開疏失之處，但並未解決，認上訴人未同意追加工程數量，違反契約云云。然查，依據系爭契約所附之工程勞務發包須知第十三條第二項、第十三條第五項規定，系爭工程係以總價決標及結算，投標商需詳細複算圖面，日後不另追加減。且工程招標之初，上訴人已將相關圖說（含施工圖）、標單、報價單、合約稿本等資料一併交付投標廠商之事實，為兩造所不爭執。故被上訴人應在投標時詳細複算投標須知再決定投標，雖報價單上之記載有誤，但報價單僅供投標廠商參考，投標廠商應仔細計算施工圖之內容再為投標。本件工程之施工圖上明確記載塑膠窗之尺寸為六百公分乘以一百二十公分，亦為兩造所不爭執。而乃上訴人因報價單記載錯誤，誤算該部分之價格而為投標。此部份應該為意思表示錯誤之情形，僅能依民法八十八條及九十條之規定於一年內為撤銷之意思表示，被上訴人如不為撤銷，則仍應依約履行。被上訴人主張因塑膠窗尺寸在報價單及施工圖上數量不同要求上訴人追加工程數量云云，顯非有理。

六、被上訴人主張原合約書之設計圖中並無消防水池部分，被上訴人亦未被告知需施做該部分，然施工圖中卻出現該部分，上訴人並要求施做此部分之事實，為上訴人所不爭執，堪信為真。被上訴人雖主張此部份應依據原契約「工程變更或增減」欄所載之規定，共同議定合理單價，另議工作期限，並以補充合約書或書面換文列入合約內容作為附件一併執行，但上訴人並未依約履行，故被上訴人無法繼續施工云云。雖兩造工程契約確實有上開之規定，有該契約在卷可稽，且此部份迄今，仍未有補充合約或書面換約，就消防水池部分，已進行部分工程，且就追加部分上訴人提出工程數量預算表也與被上訴人提出之估價單金額相同之事實，亦為兩造所不爭執。故兩造雖未依據原合約議價、訂立工程追加合約書，但就工程追加之價額，因兩造相互提出之估價單及工程數量預算表金額相同，且被上訴人就部分消防工程亦開始施工，顯見，就追加工程部分，兩造已達成追加之意思表示一致，並且已開始履行追加部分之契約，尚難以未訂立書面追加契約而認未追加消防水池工程。被上訴人主張上訴人未履行訂立書面追加工程合約，而認上訴人違反契約云云，顯非可採。

七、被上訴人主張上訴人追加消防工程，與原建築執照核准之內容不同，但上訴人並未進行工程變更設計之申請之事實，為兩造所不爭執，亦堪信為真。因追加消防工程而致實際工程與原建築執照核准之內容不同，是否應變更設計之申請之部分，經原審向台灣省建築師公會新竹辦事處查詢，亦據該處以九十二年四月三十日台建師竹鑑字九二○○八三號函及九十二年三月十三日台建師竹鑑第九二○○八一號函覆確實應依據建築法第三十九條規定依法申請辦理，系爭工程除原基礎拆除及基礎放樣項目可以先行作業外，其餘工程項目應待辦更設計完成後方可為其他後續作業，有該函附卷可參。故被上訴人主張上訴人應協力辦理變更，於未辦理之前無從施做系爭工程之部分，為有理由，應為可採。上訴人辯稱此部份無須變更設計即可施工云云，但並未就此部分為舉證證明，上訴人之抗辯應非可採。

八、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之，定作人不於前項期間內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第五○七條第一項、第二項定有明文。所謂定作人之行為，指定作人之協力而言，此項協力，本非定作人之義務，因而不以定作人有過失為必要。上訴人為定作人，就系爭工程追加消防水池後應協力為建築執照之變更設計之申請，被上訴人在施做完原基礎及基礎放樣項目後應待變更設計後始能繼續施工，但上訴人並未進行建築執照之變更，已如上述。而被上訴人亦確實完成原基礎拆除及基礎放樣後始停工，有台灣省建築師公會之鑑定報附卷可參。因此。被上訴人停止施工既有正當理由，上訴人抗辯其函催被上訴人履行合約，但被上訴人並未回應，上訴人於是在九十年十一月二十一日發函終止合約云云，則與法未合，未生終止契約之效力。

九、標得系爭合約時，被上訴人曾繳交保證金七十八萬元，為兩造所不爭執，應堪認定。系爭工程契約既經被上訴人合法為一部解除，被上訴人請求返還上開保證金，自為有理。上訴人雖抗辯被上訴人債務不履行而終止契約，並以違約金及罰金抵銷上開保證金云云。並非可採，已如上述，自不生債務不履行之違約金或損害賠償債務，上訴人主張抵銷，並非有理。

十、被上訴人因上訴人未盡協力義務而解除一部之契約，而主張上訴人應給付將已施做工程而未取得之報酬部分二百零七萬五千二百八十二元、賠償解除一部契約，因而無法受領之二百六十三萬四千四百七十元之承攬報酬及待工費用即四名待工工人薪資共一百一十九萬七千元云云。然查：被上訴人已施工之工程部分為三百九十八萬八千七百八十三元，有台灣省建築師公會出具之鑑定報告可參，被上訴人主張已施做之工程工程款為五百十六萬五千三百三十元，並未提出證據證明，尚非可採。故被上訴人已施做工程部分為三百九十八萬八千七百八十三元，扣除兩造不爭執已給付之工程款三百零九萬零二百四十八元，被上訴人尚應給付工程款八十九萬八千五百三十五元。

十一、被上訴人主張全面停工並解除未施作部分之工程雖為有理，惟上訴人是否得請求未失做部分之包商利潤？經查任何工程可以獲得包商利潤之前提為工程如期完工且經驗收合格。本件未施工項目，被上訴人就其是否能於工程期限內如期完工？是否能通過驗收？迄無未舉証證明被上訴人確能如期完工，並能驗收合格。況本件工程總計有五十二項，被上訴人僅施工十五項，有三十七項未施工，而在施工之十五項工程中僅完工六項，此為兩造所不爭執，並有台灣省建築師公會之鑑定報告可佐，以如上述，是在五十二項工程中被上訴人僅完工六項有四十六項未完工，足証被上訴人確未如期完工，是被上訴人就未施工部分請求給付未施作之預期工程利潤，自屬無據。

十二、綜上，被上訴人解除工程契約之一部，並請求返還繳納之保證金七十八萬元、已施做工程而尚未支付之工程報酬八十九萬八千五百三十五元，合計一百六十七萬八千五百三十五元，其中八十九萬八千五百三十五元 (扣除保證金七十八萬元部份為請求利息) 自民國九十年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許。其餘未完工工程預期利潤六十萬九千一百九十九元部分為無理由，應予以駁回。原審除確定部分外，就被上訴人上述請求有理由部分為被上訴人勝訴之判決，及為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。其餘六十萬九千一百九十九元部分，原審疏未詳查，遽為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有違誤，上訴人就此部分提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。

十三、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。

十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。