臺灣高等法院九十二年度上字第九二七號

臺灣高等法院民事判決　九十二年度上字第九二七號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

沈惠珠 律師

被上訴人

鏵夏室內裝修有限公司

法定代理人

胡勝雄

訴訟代理人

林合民 律師

複代理人

魏憶龍 律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年七月三十日臺灣臺北

地方法院九十一年度訴字第五九一二號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三

年三月二日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠被上訴人所提出追加工程項目單係於民國（下同）八十九年十月二十一日提出，係晚於追加工程之施作日期八十九年九月廿六日，可見追加工程款於該工程施作前，尚未經兩造議定價格。

㈡被上訴人就追加工程款給付請求權，因條件未成就，尚未發生，且上訴人之追加工程價金給付期限亦尚未屆至。

㈢有關報酬之給付，已規定於系爭工程款合約第四條，兩造自應受其拘束。

㈣上訴人於八十九年十一月十日給付工程尾款新台幣（下同）四十萬元時，系爭本約工程及追加工程皆尚未完工。

㈤本約工程及追加工程均未驗收及交付上訴人。

㈥系爭工程已逾期。

三、證據：援用第一審所提證據外，補提工程確認書二紙、契稅繳款書一紙為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠追加工程款之價金業經兩造合意確認。上訴人如認追加工程項目之金額不合理，應負舉證責任。

㈡本約工程及追加工程確已完工，並經驗收合格，此由上訴人已於八十九年十一月十日給付本約工程尾款四十萬元可以證明。

㈢上訴人已將全部工程之建物出售他人使用中，依合約第五條第五項意旨，未經驗收，即行使用，應視同驗收合格。

㈣完工驗收後之屋頂漏水修繕工作，屬於瑕疵修補等保固工作，不影響本約工程已完工驗收合格之事實。

㈤追加工程已經驗收。

㈥系爭工程已經交付。

三、證據：援用第一審所提證據。

理由

甲、程序方面：被上訴人於九十二年四月三日將公司名稱由「鏵夏工程有限公司」變更為「鏵夏室內裝修有限公司」，有卷附被上訴人公司變更登記影本可稽（見本院卷第三三頁），爰依被上訴人之聲請，准予承受訴訟。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張上訴人委託伊承包台北市○○街內裝工事，約定工程總價為三百十萬元，稅金為十五萬五千元，嗣上訴人又追加工事，工程總價為一百四十八萬六千零三元，稅金為七萬四千元。工程完成後，上訴人僅給付三百十萬元，尚有一百七十一萬五千三百零三元尚未給付，為此，先位聲明主張依承攬之法律關係，求為判命上訴人給付被上訴人工程款一百七十一萬五千三百零三元及加付法定遲延利息等語，備位聲明主張若認追加工程契約不成立，則依不當得利之法律關係請求上訴人如數返還等語。上訴人則以：系爭工程於八十九年十一月十日給付工程尾款時尚未完工，本約工程尚未驗收。兩造就追加工程尚未議定價格，追加工程亦未驗收，追加工程款之請求權尚未發生，被上訴人不得請求追加工程款；系爭工程尚未交付上訴人；伊尚未收到本約工程款發票，被上訴人亦不得請求該發票所附加之營業稅；再者，被上訴人逾期未完工，尚未交付工作物，伊亦未受領，依約應支付伊遲延金，迄今已達二百四十三萬元，且上訴人未依約施作屋頂防水工程，伊委請第三人施作，支出相關必要費用二十四萬元，又因被上訴人不能依約完工，致伊不能出售房屋，損失房屋貸款利息計一百八十九萬八千三百七十三元，伊主張抵銷等語，資為抗辯。

二、查兩造有承攬關係存在，對於本約工程，被上訴人已自上訴人受領三百十萬元，而對於工程合約書之真正及被上訴人有施作完成追加工程，為兩造所不爭執（見原審卷第一一一頁），此有卷附工程合約書、追加工程項目在卷可稽（見臺灣板橋地方法院九十一年度訴二○三九號卷第二五－二七頁、原審卷第二三－二六頁），此部分事實自應堪信為真實。惟上訴人以前揭情詞置辯，是本件爭點為：一、追加工程之價金是否經兩造合意？二、本約工程及追加工程有無依約完工、驗收及交付？有無逾期完工？被上訴人報酬給付請求權是否已發生？三、本約工程款之營業稅是否由上訴人負擔。四、上訴人提出抵銷抗辯是否有理由。分述如下：

三、關於追加工程之報酬是否經兩造合意？上訴人自認其依工程合約第七條有權請求變更追加部分工程，工程進行中有追加施作，而且確實有完工，有言詞辯論筆錄可憑（見原審卷第四二、一一一頁），惟辯稱追加工程之價金尚未經雙方議定，依工程合約第五條第四、五款之約定，被上訴人不得請求追加工程款云云。然上訴人既不否認有追加工程之情事，並自認追加工程部分已經完工，對於追加工程款之議定，衡諸一般經驗法則，本件既由上訴人提出追加工程之要求，被上訴人除提出追加工程項目表之外，當併隨同工程單價，以供上訴人確認，被上訴人始有追加工程施工之可能，否則，若追加工程之報酬未約定，如何預防兩造事後可能發生之糾紛。核閱卷附追加工程清單係八十九年十月二十一日作成（見原審卷第二三－二五頁），而上訴人係於八十九年十一月十日付清本約工程尾款四十萬元，為上訴人所不爭執（見原審卷第四六頁）。足見本約工程於八十九年十一月十日已完工，而被上訴人於本約工程完工前所提出之追加工程清單，其工作項目既為上訴人所同意，且已按清單工作項目施作並完工，已如前述，則同一追加工程清單內所列之價格當為上訴人所同意，否則，若上訴人不同意追加工程清單內之價額，依理，上訴人應拒絕被上訴人按追加工程清單所載之工程項目施工及完工，而卻未拒絕，自應認上訴人同意追加工程之價金。又本件本約工程及追加工程，上訴人自認已將系爭工程施作之建物另出售他人，無法至現場勘驗等語（見原審卷第七○頁），則上訴人主張被上訴人所提出追加工程項目之金額未經兩造合意，自應就其主張負舉證責任，始符公平及誠信原則。綜上所述，足證追加工程之價金曾經兩造合意。上訴人抗辯：追加工程之價金未經兩造合意，被上訴人不得請求系爭追加工程款云云，自不足採。

四、本約工程及追加工程有無依約完工、驗收及交付？有無逾期完工？報酬給付請求權是否已發生？

㈠核閱本件工程合約第五條第四項約定：完工時由乙方開具驗收通知書送請甲方驗收，驗收合格後付清新台幣四十萬元及追加工程款（見原審卷第二五頁），足見本約工程及追加工程係一併驗收，驗收後上訴人即負給付本約工程款尾款四十萬元及追加工程款之義務。查本件追加工程確有完工，此為上訴人於原審自認，已不容否認，而被上訴人亦於八十九年十一月十日給付本約工程尾款四十萬元，為上訴人所不爭執，衡諸事理，本約工程及追加工程均已完工、驗收，上訴人才會於八十九年十一月十日給付本約工程尾款四十萬元予被上訴人。是以，本約工程及追加工程應認均已完工、驗收，上訴人自應給付追加工程款予被上訴人。況本件追加工程已完工，且上訴人亦已將追加工程施作之建物出售他人，則依系爭合約第五條第四項約定：「未經驗收即行使用應視同驗收合格」之意旨（見原審卷第二五頁），上訴人亦應給付追加工程款予被上訴人。上訴人雖謂其給付尾款四十萬元，係為被上訴人資金周轉之便，而非工程驗收合格所為之給付云云，顯與常情有違，且未舉證，所辯亦非可採。

㈡經據證人章瑞記證稱本約工程已經完工等語（見原審卷第一三六頁、本院卷第五五頁）。又上訴人亦自承已將系爭工程施作之建物另出售他人而無法至現場勘驗。按系爭工程係附著於施作之建物上，上訴人既已將建物連同系爭工程出售他人，足證被上訴人已交付系爭工程予上訴人。況依合約第五條第五項之約定，未經驗收即行使用，應視同驗收合格，果若系爭工程未經交付、驗收，如何出售他人使用？亦證系爭之工程業已交付上訴人。

㈢經查本件工程合約第六條約定，系爭工程自實際開工日起共計三十五個工作天完工。惟第五條第一項又約定，上訴人應於簽約日即八十九年六月三十日支付被上訴人簽約金九十萬元（見原審卷第二五頁）。然上訴人卻遲至同年七月六日始給付被上訴人部分簽約金四十萬元，嗣於同年八月三十一日再給付簽約金五十萬元，有卷附被上訴人之綜合存款存摺可稽（見原審卷第六二－六三頁），復為上訴人所不爭執，是以，上訴人既未依本件工程合約第五條第六項：甲方（即上訴人）未按合約付款時，一不得要求乙方（即被上訴人）限期完工之約定，上訴人既未依約付款，被上訴人自無於訂約後立即開工之義務。況依系爭合約第六條約定工作期間，係自「實際開工日」起算，而非簽約日起算，上訴人以簽約日為計算起算期間之依據，容有誤會。況依社會常情，對工程工期之計算方式，可分為「工作天」、「日曆天」及「限期完工」等三種。限期完工係指工作有約定起迄日期者，應依該約定之日期完工，除有特殊不可歸責於承攬人之事由，而確實影響工程進行之情事外，並無所謂應否扣除例假日、雨天或國定民俗假日可言。「工作天」係指實際能工作之天數，應依所簽訂合約書之約定為標準；如未約定以何種為認定之標準。自應依據建築界施工之慣例和工作內容，社會一般認知及工人實際上得工作情形加以計算，作為工作天之認定標準。故工作天之計算原則如下：⑴下雨天。⑵假日（包括選舉日、颱風假）。⑶民俗之假期，如舊曆年初五以前是。⑷兩造同意變更設計，在申請主管機關核准前，因而延誤之日數等均不計算。蓋一般營建工程施工之進度常受天候之影響，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不能計算在內（最高法院八十七年度台上字第一二八五號判決參照），是所謂之雨天，如整天下雨固無論；即如上午下雨，下午不下雨，依一般慣例，亦足影響工人起工及施工現場之調度，亦不應計入工作天，如上午不下雨，下午下雨，僅計半天，又工作天不僅指室外工作，習慣上亦有兼指室內工作者，即室內工作，雨天亦應扣除。又所謂「日曆天」，係指工程自規定之開工日起，工期即按曆法計算法，以事實上連續計算日曆天數為準。得不計日曆天者，除工程契約明確約定及有不可歸責於承攬人之事由，而確實影響工程進行之情事者外，尚不得比照上開不計工作天之規定而為計算。是本件兩造合約既係約定「工作天」，依前所述，自應以實際工作天數為計算標的，從而，本件上訴人主張逾期完工，自應先舉證證明實際開工之日期，再扣除星期假日、颱風日、下雨天，而上訴人迄未舉證。是上訴人主張八十九年八月五日為全部工程完成期限，似有誤會。再者，兩造於八十九年十月二十一日因追加工程而作成追加工程清單，因追加工程所應延長之日期亦應計入，因此，本件並無上訴人所指逾期完工之情事。

㈣上訴人雖以證人胡秋平所稱「本約工程第十九項防水工程自九十年過年前即九十年一月廿三日前開始施工經四、五個月始完成」（見原審卷第一四二－一四三頁），及被上訴人九十年五月三十一日傳真所載漏水工程未施作，主張本約工程未依約完成云云，然查，本約工程業已完成交付，已如前述，縱屋頂有漏水現象，亦屬交付之工作物有瑕疵，而承攬工作之完成與工作物有無瑕疵係屬兩事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作物有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務。定作人如主張工作物有瑕疵，得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人即可依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬，但不得據以拒絕給付報酬或主張工作未完成。上訴人抗辯：系爭工作物有瑕疵，被上訴人本約工程未完成云云，委無可採。

㈤按承攬報酬債權之發生，於承攬契約訂立時即告發生，僅承攬報酬之給付時期，係於工作完成或交付時為之，此觀民法第四百九十條、第五百零五條自明。查兩造工程合約書第五條第五項既已約定「驗收通知書送達甲方（指上訴人）後未經驗收即行使用，應視同驗收合格．．．」，而驗收於工程之慣例，僅係確認工作是否依約完成，上訴人於被上訴人依約履行「完成工作並將工作交付上訴人」之義務時，即有給付報酬之義務；即上訴人給付工程款之義務並未繫於客觀上不確定之將來事實，其與被上訴人約定於驗收之程序，應係有關工程款給付期限之約定。上訴人主張被上訴人之債權係附停止條件，依工程合約第四條之規定未經驗收程序不得請求云云，尚不足採。至追加工程部分付款期限是否已屆至？經查，兩造係於本約工程中訂定追加工程合約，上訴人亦自認追加工程部分於八十九年九月二十六日完工，而依工程合約書第五條第六款之約定，上訴人未按合約付款時，上訴人不得要求被上訴人限期完工，且上訴人於八十九年十一月十日給付尾款四十萬元，系爭工程已完工驗收，自不待言。故就追加工程部分，其付款期限已屆至。綜上所述，上訴人抗辯：本約工程、追加工程均未完工、驗收及交付，且逾期完工，被上訴人報酬給付請求權尚未發生云云，亦不足採。

五、本約工程款之營業稅是否由上訴人負擔？

㈠按契約之義務可分為主要給付義務、次要給付義務及附隨義務。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。本件承攬契約中，被上訴人之主要給付義務應係完成一定工作，上訴人之主要給付義務則為給付報酬，二者互為對待給付之關係，至於被上訴人開立發票，依首開法條之規定尚非主要給付義務，至多僅得認係附隨義務而已，因開立發票與契約目的達成無關。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，惟必須立於互為對待給付之關係，始生同時履行抗辯之問題（最高法院六十三年台上字第八二八號判例參照）。

㈡查被上訴人已依約完成一定之工作，上訴人亦給付本約工程款三百十萬元，足認兩造已履行完畢其於系爭契約之主要給付義務，則縱使被上訴人未完成前述開立發票之附隨義務，依據前揭判例見解，上訴人仍不得以同時履行抗辯拒絕支付稅金。且上訴人亦自認如被上訴人開立發票後，上訴人應給付十五萬五千元稅款（見原審卷第四二頁），是統一發票之交付並非上訴人得抗辯同時履行之物，而被上訴人已完成並交付工作物，被上訴人請求此部分之金額即屬有據。

六、上訴人提出抵銷抗辯是否有理由？

㈠系爭本約工程及追加工程並無逾期完工之問題，已如前述，因此，上訴人主張被上訴人逾期未完成工程，依約應給付遲延金，並就此部分金額主張抵銷，並無理由。

㈡關於兩造所爭執之屋頂漏水工程部分，係指內裝工事第十九項頂樓加蓋部分屋頂防水工程，而被上訴人所負義務，在於解決頂樓加蓋鐵皮屋頂之積水情形，此屬於工程合約本約之一部份，經據證人張瑞記證稱：本約工程完工時，屋頂防水工程已施作等語（見原審卷第一三六頁）。核閱上訴人所提卷附被證三收據中，其內容為廚房修理漏水、四、五樓壁癌油漆等（見原審卷第五○頁），與被上訴人承攬範圍有間，而且時間從九十年三月二日陸續施作，此部分究為瑕疵之修補，或工程之施作，上訴人並未舉證加以證明。雖證人廖忠二證稱：「當初是有位胡先生找我，．．．因為那是收尾的工程，後來盧先生透過一位黃小姐又找上我，後來有作屋頂漏水、壁癌還有人行道，陸陸續續作，出問題就來找我，我收據總共開了三、四張，我去的時候，油漆工程有做好，．．我只作漏水的工程」等語（見原審卷第九○頁），然查，廖忠二證稱沒有與上訴人接洽過等語，參以上訴人所提之上開收據抬頭是「黃小姐」（見原審卷第五○頁），並非上訴人，此適與廖忠二所述「（工程價金）是盧先生交給黃小姐再轉交給我，我的發票也是透過黃小姐轉交給盧先生」（見原審卷第九一頁）之情不符。又依該收據之內容，分別為廚房修理漏水、水塔邊抓漏水、換頂樓陽台磁磚、清運水塔垃圾．．．等合計二十四萬元。與兩造間工程合約本約部分第十九項為頂樓加蓋部分屋頂防水工程，包工包料價金為一萬元，價金相差懸殊，兩者施作之內容顯有不同。況依收據之記載並無「人行道」項目，但廖忠二證稱有做人行道。收據有「頂樓鐵屋升高」，但廖忠二證稱沒有頂樓鐵屋升高。又廖忠二所證「陸陸續續作，出問題就來找我」，收據日期從九十年三月二日到九十年十二月五日，長達九個月之久，均與施作屋頂漏水工程一次解決之常情不符，是上訴人主張屋頂工程漏水遲未施作，上訴人不得已只得另請他人承作收拾殘局云云，並無可採。末按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第四百九十三條第一、二項定有明文。查本件屋頂防水工程已經完工，業如前述，如有漏水，亦屬瑕疵修補問題，然上訴人並未舉證其已踐行民法第四百九十三條第一項之程序，自不得依同法第二項向被上訴人請求修補之費用。

㈢上訴人又抗辯因被上訴人不能依約於八十九年八月五日完成工程，致不能出售房屋，該等房屋銀行貸款利息支出一百八十九萬八千三百七十三元，應由被上訴人賠償云云。並提出付款記錄為證（見原審卷第五三－五六頁），惟從該付款記錄中，無法看出與系爭工程房屋有何關聯，亦無法證明其中借款利息，究係何筆借款，況系爭工程，被上訴人並無逾期完工，已如前述，上訴人主張有遲延交付之貸款利息損失，亦無可採。

七、綜上，上訴人之抵銷抗辯，並不成立。被上訴人依承攬法律關係，請求上訴人給付一百七十一萬五千三百零三元及自九十一年一月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。