臺灣高等法院92年度上易字第80號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　92年度上易字第80號

上訴人

臺北縣林口鄉公所

法定代理人

壬○○

訴訟代理人

邱昱宇律師

訴訟代理人

李佳蕙律師

訴訟代理人

胡盈洲律師

上一人複代理人

陳瑞萍律師

被上訴人

許清亭

被上訴人

丁○○

被上訴人

己○○

被上訴人

辛○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

乙○○

上七人共同訴訟代理人

蔡正廷律師

上七人共同訴訟代理人

李采霓律師

上一人複代理人

吳富凱律師

被上訴人

甲○○

　　　　　　庚○○

上列當事人間返還土地等事件， 上訴人對於中華民國90年7月27日臺灣桃園地方法院89年度訴字第754號第一審判決提起上訴 ，本院於94年7月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人之法定代理人於民國91年3月1日由蔡宗一變更為壬○○，有壬○○當選臺北縣林口鄉鄉長之當選證書可稽（本院卷㈠170頁）， 茲由壬○○聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。又被上訴人甲○○、庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴起訴主張：坐落桃園縣蘆竹鄉○○段貓尾崎小段188-8地號土地係被上訴人甲○○所有，同段127地號土地係被上訴人與訴外人許楒烰、許德勝共有， 同段194地號土地係被上訴人許清亭、庚○○、丁○○、己○○、辛○○、丙○○、戊○○、乙○○（下稱被上訴人許清亭等8人） 與訴外人許楒烰、許德勝、許金泉共有。上訴人於86年間為美麗華高爾夫球場通路之便，竟未經徵收、補償程序，且未經被上訴人同意，即在被上訴人所有如原判決附圖（下稱附圖）所示A部分面積800平方公尺、B部分面積510平方公尺、 C部分面積2,180平方公尺土地（下稱系爭土地） 舖設柏油以拓寬北桃4號公路為10米寬之柏油道路， 被上訴人自得本於所有權，求為命上訴人應將系爭土地回復原狀後返還被上訴人及其他共有人全體之判決。又上訴人因無權占用系爭土地，因而獲得相當於租金之不當利益，致被上訴人受有損害，併求為命㈠上訴人應給付被上訴人甲○○新台幣（下同）2萬563元本息及自89年5月1日起至返還土地之日止， 按月給付571元損害金；㈡上訴人應給付被上訴人7萬7,115元本息及自89年5月1日起至返還土地之日止，按月給付2,142元損害金； ㈢上訴人應給付被上訴人許清亭等8人2萬1,848元本息及自89年5月1日起至返還土地之日止， 按月給付607元損害金之判決（原審判決㈠上訴人應將194地號如附圖所示A部分面積800平方公尺土地上之柏油除去，回復原狀；㈡上訴人應將188-8地號如附圖所示B部分面積510平方公尺土地上之柏油除去，回復原狀及自89年5月1日起至該部分土地上之柏油除去之日止，按月給付被上訴人甲○○571元；㈢上訴人應將127地號如附圖所示C部分面積2,180平方公尺土地上之柏油除去，回復原狀，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：上訴人係為配合台北縣政府辦理「台北地區防洪三期工程整治大漢溪沿岸（腐植土）遷置造林計劃」始進行拓寬其聯外道路北桃4號公路。 系爭土地自70年間起即為既成道路，長期供公眾通行之用，有公用通行地役權存在；上訴人於拓寬北桃4號公路時已徵得被上訴人同意， 該公路拓寬後，早已開始通車供大眾通行使用，上訴人並未占有系爭土地，亦未獲有任何不當利益，且被上訴人依侵權行為規定請求上訴人損害賠償，其請求權已罹於2年時效； 又上訴人拓寬上開道路費用龐大，被上訴人請求上訴人拆除系爭土地部分道路回復原狀，不但浪費公帑，且對公眾通行權及都市發展有重大妨害，被上訴人提起本件訴訟亦有權利濫用之嫌等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、經查被上訴人主張系爭 188-8地號土地係被上訴人甲○○所有， 系爭127地號土地係被上訴人與訴外人許楒烰、許德勝共有，系爭194地號土地係被上訴人許清亭等8人與訴外人許楒烰、許德勝、許金泉共有，上訴人於86年間未經徵收、補償程序而於系爭土地上舖設柏油之事實，業據被上訴人提出土地登記謄本為證（原審卷15-23頁）， 並經原審會同桃園縣蘆竹地政事務所派員測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（原審卷61-63、71頁）， 且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

五、被上訴人另主張上訴人於86年間未經伊等同意，因拓寬道路擅自無權占用系爭土地云云，雖為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，惟查：

㈠按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條及第821條分別定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言；其立法意旨無非認為對於妨害所有權者，若不能請求排除，將不能保全所有權之安然行使，因此僅須妨害其所有權行使之人，對已生妨害之狀態有事實上之支配或處分力者，所有權人即得請求其將妨害除去之。查上訴人於被上訴人所有系爭土地舖設柏油，其就系爭土地成為柏油路面之狀態，仍具有事實上之支配或處分力，且所舖設之柏油路面，因供不特定之用路人通行，顯然妨害系爭土地所有人之所有權，被上訴人自得本於所有權人地位及為共有人全體利益，請求上訴人除去妨害即除去柏油而回復系爭土地之原狀。

㈡上訴人雖辯稱系爭土地自70年間起即為既成道路，長期供公眾通行之用，有公用通行地役權存在，被上訴人之所有權行使應受限制云云，惟為被上訴人所否認。查證人即上訴人前建設課職員周世文證稱：「．．原貌以前是柏油路，．．原來3、4米（不包括路間，因有長雜草）拓寬為10米，有的地方沒有那麼寬．．70幾年就有這條路，我70幾年上班時就是柏油路」等語（本院卷㈠139、140頁），且佐以桃園縣蘆竹地政事務所92年11月6日、93年6月24日之土地複丈成果圖（本院卷㈠199、235頁）及行政院農業委員會林務局農林航空測量所74年11月20日暨90年之航測圖（本院卷㈠164、127頁）比較可知，北桃4號公路拓寬前，系爭土地旁即有約3米寬之既成道路供公眾通行（位於台北縣林口鄉），嗣經上訴人於86年間拓寬為10米寬道路， 原3米寬道路不論於拓寬前為碎石子路或已舖設柏油均未占用系爭土地，足見被上訴人主張系爭土地於北桃4號公路拓寬前非屬既成道路， 無公用通行地役權存在，為可採信。 系爭土地於86年間北桃4號公路拓前，既非供作道路使用，而上訴人又未經徵收、補償行政程序，且未能證明有經被上訴人同意， 即將該原3米寬道路拓寬為10米寬道路而占用系爭土地，自屬無權占有，則被上訴人本於所有權請求上訴人將系爭土地上之柏油除去，回復系爭土地之原狀，應屬有據。又上訴人既無權占有被上訴人所有系爭土地，則被上訴人本於所有權正當行使權利之結果，雖致系爭土地上已舖設完成之柏油道路必須拆除，然尚不得以此認被上訴人權利之行使有違反公共利益或係以損害他人為目的，並以其拆除將對公眾通行權及都市發展有重大妨害為由，將被上訴人所有權之行使認係權利濫用，是上訴人辯稱被上訴人請求伊拆除系爭土地部分之柏油回復原狀，有權利濫用之嫌云云，亦不足採。

㈢又查上訴人於86年間在被上訴人甲○○所有如附圖所示 B部分土地舖設柏油，確屬侵害被上訴人甲○○所有權之行使，並致其受有土地無法利用之損害，自構成侵權行為，且在該柏油除去前，侵權行為仍繼續存在，被上訴人甲○○自得本於侵權行為之法律關係，請求上訴人自89年5月1日起，至附圖所示B部分土地上柏油除去之日止， 按月給付相當於租金計算之損害金。上訴人雖辯稱被上訴人甲○○之侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效而消滅云云， 惟上訴人甲○○主張伊係於87年10月28日及88年3月6日委請民宇測量所測量時，始知悉系爭土地遭占用之事實（原審卷24-26頁）， 自斯時起算至被上訴人甲○○於89年5 月20日提起本件訴訟之日止（原審卷6頁），其請求權並未罹於2年時效。本院依系爭土地之位置圖、現況照片及航測圖等（見台灣省土木技師公會鑑定報告書資料、本院卷㈠118、127頁）認被上訴人甲○○按系爭188-8地號土地每平方公尺申報地價168元年息百分之八計算其損害金，尚屬適當。是被上訴人甲○○請求上訴人應自89年5月1日起至附圖所示B 部分土地上柏油除去之日止，按月給付相當於租金計算之損害金571元 （其計算式為：168元×510平方公尺×0.08/12＝571元，小數點以下四捨五入）部分，亦屬有據。

六、從而， 被上訴人請求上訴人應將如附圖所示A、B、C部分面積各為800平方公尺、510平方公尺、 2,180平方公尺土地上之柏油除去，回復原狀，並應自89年5月1日起至附圖所示 B部分土地上之柏油除去之日止，按月給付被上訴人甲○○571元部分，自屬應予准許。 原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第十四庭審判長法 官　劉靜嫻

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。