臺灣高等法院九十二年度再易字第一六四號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度再易字第一六四號

再審原告

甲○○

訴訟代理人

何邦超律師

再審被告

乙○○

訴訟代理人

蔡鴻斌律師

右當事人間請求履行契約事件，再審原告對於中華民國九十二年九月二十六日本院九

十二年度再易字第六四號確定判決，提起再審，本院於中華民國九十三年一月六日言

詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、再審原告方面：

一、聲明：

㈠原確定判決即本院九十二年度再易字第六四號民事判決、九十二年度再字第三號民事判決、八十九年度上字第八四○號民事判決、台灣台北地方法院八十八年度訴字第五四六號民事判決均廢棄。

㈡再審被告應給付再審原告如再審起訴狀附表一所示編號一至八號之八線大哥大（行動電話），並與再審原告協同向中華電信股份有限公司辦理門號過戶手續。

㈢再審被告應給付再審原告新台幣壹佰零伍萬零壹佰柒拾捌元，及自台灣台北地方法院八十八年度訴字第五四六號事件起訴狀繕本送達之日即民國八十八年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈣再審訴訟費用及歷審訴訟費用由再審被告負擔。

二、陳述：

㈠再審被告即須選擇特定之八線大哥大（行動電話）予再審原告，惟再審被告迄今均未為選擇。再審原告之催告亦已經過相當期限，依民法第二百十條第二項之規定，選擇權已移屬催告之再審原告，是再審原告於原本院八十九年度上字第八四○號民事確定判決審理中，選擇特定之八線大哥大（行動電話）請求再審被告給付，自屬適法有據。

㈡再審被告應退還結餘資遣費用半數即新台幣（以下同）六十萬零一百七十八元。

㈢再審被告應給付再審原告大陸案回收款半數四十五萬元。

㈣本院八十九年度上字第八四○號民事確定判決，就足影嚮於判決之重要證據（即本件再證六及再證七）全然未予審酌；原九十二年度再字第三號民事確定判決已斟酌，且此屬認定事實之範疇云云，顯有民事訴訟法第四百九十七條所示就足影響於判決之重要證物漏未斟酌及第四百九十六條第一項第一款所示適用法規顯有錯誤情事。

㈤再審原告所提出之再證八之證物，非有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第四百九十七條之再審事由云云，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由存在。

㈥原確定判決適用最高法院六十三年度台上字第八八○號判例意旨，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情事。再審原告並未就再證七之證物，於原確定判決審理中援引民事訴訟法第四百九十七條為再審事由，原確定判決認作主張，而有適用法規顯有錯誤情事。再審原告就再證八之證物確於原本院八十九年度上字第八四○號判決，客觀上有不能檢出、未能檢出致不得使用之情事。

㈦再審原告依民事訴訟法第四百九十七條就足影響於判決之重要證物漏未斟酌及第四百九十六條第一項第一款所示適用法規顯有錯誤，第四百九十六條第一項第十三款發現未經斟酌之證物或得使用之證物，提起再審之訴。

三、證據：提出行動電話含門號、大哥大行動電話明細表、民事辯論意旨狀、投資事務協議書及其附件、再審原告於台灣台北地方法院八十八年度重訴字第五四五號請求給付價事件九十年七月二十三日提呈之民事綜合辯論意旨㈡狀、九十一年四月九日提呈之民事總辯論意旨狀節本及九十一年五月三十一日提之民事綜合辯論意旨狀、華南商業銀行活期儲蓄存款存摺節本、萬通商業銀行電匯通知單、再審被告交付予再審原告之客戶收款資料報表及其支票等影本。

乙、再審被告方面：

一、聲明：

㈠再審之訴駁回。

㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。

二、陳述：

㈠再審原告從未催告再審被告行使選擇權，故大哥大（行動電話）之選擇權並未移屬於再審原告。

㈡再審原告並未具體指明，係如何合於「適用法規顯有錯誤」之情形。

㈢關於華南商業銀行活期儲蓄存摺節本、萬通商業銀行電匯通知單：九十二年度再字第三號判決認定八十九年度上字第八四○號判決已斟酌華南商業銀行活期儲蓄存款存摺節本、萬通商業銀行電匯通知單，且斟酌之結果如何，均係屬認定事實之範疇。再審原告對該判決認定事實不服，不能作為再審之理由。

㈣華南商業銀行活期儲蓄存摺節本、萬通商業銀行電匯通知單，於前訴訟程序均已檢出，並非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之「發現未經斟酌之證物」，且前訴訟程序已予斟酌，亦無民事訴訟法第四百九十七條之再審事由。

㈤再審原告所提再審被告交付予伊之客戶收款資料報表及其支票影本，於前訴訟程序期間均已提出，其既未證明其於前訴訟程序言詞辯論終結前不知有該證物致未經斟酌，即在客觀上有不能檢出之情形，且並非不能檢出，各該證物即非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由。亦無民事訴訟法第四百九十七條之適用。

三、證據：援用歷次審所提證據。

丙、本院依職權調閱本院九十二年度再易字第六四號、九十二年度再字第三號、八十九年度上字第八四○號及台灣台北地方法院八十八年度訴字第五四六號請求履行契約事件民事案卷。

理由

一、本件再審原告起訴主張：再審被告須選擇特定之八線行動電話予再審原告，已催告其履行並已經過相當期限，依民法第二百十條第二項之規定，選擇權已移屬催告之再審原告，再審原告於本院八十九年度上字第八四○號民事確定判決審理中，已選擇特定之八線行動電話（號碼）請求再審被告給付，自屬適法有據。再審被告應退還結餘資遣費用半數即六十萬零一百七十八元；並應給付再審原告大陸案回收款半數四十五萬元。而本院八十九年度上字第八四○號民事確定判決，就足影嚮於判決之重要證據（即本件再證六及再證七），全然未予審酌；原九十二年度再字第三號確定判決，雖已斟酌，但認定屬事實之範疇，顯有民事訴訟法第四百九十七條，就足影響於判決之重要證物漏未斟酌及第四百九十六條第一項第一款，適用法規顯有錯誤情事。又再證八之證物，確於本院八十九年度上字第八四○號判決，客觀上有不能檢出、未能檢出致不得使用之情事。因依民事訴訟法第四百九十七條就足影響於判決之重要證物漏未斟酌及第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤及第四百九十六條第一項第十三款發現未經斟酌之證物或得使用之證物，提起本件再審之訴。求為判決如再審原告訴之聲明。

二、再審被告則以：再審原告從未催告再審被告行使選擇權，且提起本件再審之訴，並未具體指明，係如何合於「適用法規顯有錯誤」之情形。關於華南商業銀行活期儲蓄存摺、萬通商業銀行電匯通知單等，於前訴訟程序均已提出，並非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之「發現未經斟酌之證物」，且前訴訟程序已予斟酌，亦無民事訴訟法第四百九十七條之再審事由。再審原告所提出再審被告交付予伊之客戶收款資料報表及其支票影本，於前訴訟程序審理期間均已提出，或其既未證明其於前訴訟程序言詞辯論終結前不知有該證物致未經斟酌，即在客觀上有不能提出之情形，且並非不能提出，各該證物即非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由。亦無民事訴訟法第四百九十七條之適用等語，資為抗辯。

三、按有適用法規顯有錯誤，或當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款，定有明文。又，依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十七條，亦有規定。是當事人以再審之訴對於確定終局判決聲明不服者，首應表明對於該確定終局判決有何民事訴訟法四百九十六條所列各款或第四百九十七條所規定之具體事由，若當事人提起再審之訴，雖聲明係對某件再審判決為再審，但審查其再審訴狀理由，實為指摘原確定裁判或前次之再審裁判如何違法，而對該聲明不服之再審判決或裁定，則毫未指明有如何法定再審理由。此種情形，可認為未合法表明再審理由（最高法院六十九年度第三次民事庭會議決定㈠參照）。本件再審原告提起本件再審之訴，求為廢棄本院九十二年度再易字第六四號、九十二年度再字第三號、八十九年度上字第八四○號及台灣台北地方法院八十八年度訴字第五四六號確定判決。揆諸前揭說明，則再審原告自應指摘本院九十二年度再易字第六四號確定判決有何再審理由，而非指摘本院九十二年度再字第三號前次再審判決、或八十九年度上字第八四○號原確定判決，及台灣台北地方法院八十八年度訴字第五四六號確定判決如何違法或其證據。

四、查本院九十二年度再易字第六四號確定判決，係再審原告對本院九十二年度再字第三號確定判決，提起再審之訴，主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由，惟經本院九十二年度再易字第六四號確定判決審酌結果：再審原告提起本件再審之訴（指本院九十二年度再易字第六四號），雖主張本院確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由，惟其所陳述者，均屬對於確定判決（指本院八十九年度上字第八四○號原確定判決）認定事實不服之部分，而就「適用法規顯有錯誤」提起再審，不包括未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。則再審原告主張依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款，提起本件再審之訴，即屬顯無再審理由（本院九十二年度再易字第六四號判決理由參照），從而，駁回再審原告所提起再審之訴，於法並無不合。本件再審原告，再度對本院九十二年度再易字第六四號確定判決，提起再審之訴，主張本院九十二年度再易字第六四號確定判決，有民事訴訟法四百九十六條第一項第一款、第十三款及第四百九十七條所列事由，但審查其再審訴狀理由，實為指摘原確定裁判或前次之再審裁判如何違法，而對該聲明不服之再審判決，則毫未指明有如何法定再審理由。換言之，其所依據之再審理由，仍係指摘本院八十九年度上字第八四○號原確定判決，如何違法或有足影響於判決之重要證物漏未斟酌，或發現未經斟酌之證物或得使用之證物（再審起訴狀、民事爭點整理狀參照）而言，是則，再審原告主張本院九十二年度再易字第六四號確定判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤、第四百九十六條第一項第十三款發現未經斟酌之證物及第四百九十七條就足影響於判決之重要證物漏未斟酌等語，自無可取。從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

五、末查再審原告雖再提出：行動電話含門號（本院卷第十九頁）、大哥大行動電話明細表（本院卷第二十頁）、民事辯論意旨狀（本院卷第七一頁至九三頁）、投資事務協議書及其附件（本院卷第一一三頁至一二三頁）、再審原告於台灣台北地方法院八十八年度重訴字第五四五號請求給付價金事件九十年七月二十三日提呈之民事綜合辯論意旨（二）狀節本、九十一年四月九日提呈之民事總辯論意旨狀節本及九十一年五月三十一日提呈之民事綜合辯論意旨狀節本（本院卷第一二三頁至一三三頁）、華南商業銀行活期儲蓄存款存摺節本（本院卷第一三四頁）、萬通商業銀行電匯通知單（本院卷第一三五頁）、再審被告交付予再審原告之客戶收款資料報表及其支票（本院卷第一三六頁至一三七頁）等影本為證，惟經核其內容係關於本院八十九年度上字第八四○號原確定判決之證據，與本件再審之訴之本院九十二年度再易字第六四號確定判決無涉，不再一一論述，併此敘明。

據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第十庭