臺灣高等法院93年度勞上字第11號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　93年度勞上字第11號

上訴人

甲○○○

訴訟代理人

胡志彬律師

被上訴人

臺北縣蘆洲市公所

法定代理人

李翁月娥

訴訟代理人

袁健峰律師

　　　　　　陽文瑜律師

上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國93年1月12日臺灣板橋地方法院92年度勞訴字第28號第一審判決提起上訴，本院於94年6月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人係被上訴人僱用之正式清潔隊員，每月領取經常性給付工資為新臺幣（下同）27,273元，上班一向正常，被上訴人突於民國（下同）91年12月28日，以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款關於「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」規定為由，預告終止兩造間之勞動契約，然兩造之工作契約，即台北縣蘆洲市公所清潔隊工作規則（下稱工作規則），並無此項約定，被上訴人擅自終止勞動契約，於法不合而不生效力，雖經上訴人否認後，被上訴人仍未置理，上訴人提起本件訴訟自有確認利益。又被上訴人非但未予先行口頭告知（戒），給予上訴人申辯及陳述意見之機會，反依據「員工平時考核查勤記錄表」及「不適用人員一覽表中不適任事實之陳述內容資料」等不實考核資料，片面認定上訴人有不能勝任工作之情事，終止兩造勞動契約，顯屬違反誠信原則，於法未合。縱認上訴人有不能勝任工作之情形，被上訴人至遲應於「員工平時考核查勤記錄表」及「不適用人員一覽表中不適任事實之陳述內容資料」最後記載日期：91年11月15日時，即已知悉，被上訴人遲至同年12月31日始行終止兩造勞動契約，顯逾工作規則所定30日除斥期間。此外，被上訴人之所以解雇上訴人，係因上訴人與前市長黃劍輝之關係所致，被上訴人因上訴人之政治立場做成終止契約之決定，顯非適法，爰依系爭勞動契約、工作規則及民事訴訟法第247條規定，請求確認兩造自92年1月1日起僱傭關係存在，被上訴人應按月給付伊27,273元及自起訴狀繕本送達被上訴人之日起至給付日止之法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回下列第2項部分廢棄；㈡確認被上訴人與上訴人自92年1月1日起僱傭關係存在；被上訴人應自92年1月1日起至復職日止，按月於每月1日給付上訴人27,273元，及其中81,819元部分自起訴狀繕本送達被上訴人之日起至給付日止之法定遲延利息。㈢前項後段之請求，願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：兩造工作規則並未排除勞基法第11條第5款規定之適用，且工作規則第97條亦明定「本規則如有未盡事宜，依照勞動基準法及有關法令之規定」，倘若勞方已不能勝任其工作，資方仍不得依法終止僱傭關係，顯失衡平。被上訴人終止勞動契約之決定，係參酌員工平時考核、查勤記錄及員工評分記錄，並經四次考核會議討論後，始決議認定上訴人確有不適任之情事，被上訴人依勞基法第11條第5款之規定，終止系爭勞動契約，自屬合法。又勞工有無申辯或陳述，非僱主依勞基法第11條第5款主張終止契約之要件，且勞基法第11條未規定契約終止權有30日除斥期間，被上訴人原不受除斥期間所限制，縱認被上訴人應遵守所謂30日除斥期間，然因被上訴人終止兩造間之勞動契約，係根據考核會91年12月24日之會議結論，非單以「平時考核查勤記錄表」為憑，故被上訴人於91年12月28日去函通知自同年月31日終止契約，並未逾30日除斥期間，應屬顯然。末按，縱使兩造間之僱傭關係未經被上訴人合法終止，然因上訴人與訴外人即前市長黃劍輝為二親等血親，上訴人並為其所任用，依公務人員任用法第26條第1項之迴避規定，該任（僱）用自始仍非合法等語，資為抗辯。並於本院聲明：駁回上訴，及如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、上訴人主張：伊係被上訴人正式僱傭之清潔隊員，於91年12月28日突遭被上訴人以「不能勝任工作」為由資遣，惟被上訴人訂頒之工作規則並無得以不能勝任為資遣之規定，被上訴人之資遣為不合法等情，無非以其提出僱用契約書1件、被上訴人資遣函1件、存摺節本影本各1件為憑（見原審重勞簡調字卷第12頁至第32頁），惟按公務機構清潔隊員自87年7月1日即適用勞動基準法（下稱勞基法）規定，有行政院勞工委員86年9月1日台勞動一字第037287號函可考，而兩造所簽僱用契約書第9條亦記載：本契約未盡事宜，同意依「勞基法」、「勞基法施行細則」、「事務管理規則之工友管理」、「行政機關工友納入勞基法適用範圍後勞動條件適用法規及主管權責劃分表」、「台灣省各節清潔機構清潔隊員駕駛員技工管理要點」暨相關規定處理。是以被上訴人之清潔隊工作規則第84條雖僅列舉㈠本隊因精簡、編併或機關裁撤。㈡本隊因業務緊縮或業務性質變更，有減少員工之必要，又無適當工作可供安置時，得經預告終止僱用關係，然此並未排除以勞基法第11條第5款「不能勝任」為資遣的事由。工作規則第97條亦同此旨趣，文義至明。上訴人主張被上訴人非得以勞基法為資遣之依據，自無可採。

四、按勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」不僅指勞工在客觀上學識、品行、能力、身心狀態、不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而不願意做」、違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之，此因勞基法之立法本旨在於保障勞工權益，加強勞僱關係，促進社會與經濟發展觀之，固為當然解釋。是以僱主苟有積極事證足以證明勞工有上揭情事，自得依勞基法第11條第5款規定資遣，經查，被上訴人抗辯上訴人執勤時有：煽動員工擾亂工作士氣（⒊⒏），未按規定迴巡責任路段（⒌⒎及⒒⒖），未確實清掃責任路段（⒏⒌），拒絕聽從幹部合理指揮（⒑⒍）等違反工作規則第53條第2項第1款、第5款等情事，迭經口頭告誡，經被上訴人之考核委員會四次考評，認為不適任等事實，業據其提出員工平時考核、查勤記錄表1件、請假卡、四次考評會之簽呈、會議紀錄、不適任人員一覽表（各1件）等為證（見原審卷第26頁至第60頁）。觀其歷經四次考評會，不可謂不慎重；復經證人張見安（查勤人員）於原審證稱：因為當天（91年8月15日）早上8點多，我巡察在三民路之統一超商前面，看到甲○○○於工作時間在跟別人聊天休息，我看到好幾次，所以就簽報上去，另91年10月6日應該是組長要她去迴巡，她沒有依指示去迴巡，所以被簽報，因為我們工作掃完之後，還要再去迴巡，如果發現有民眾又亂丟垃圾要再掃乾淨，11月15日也是同一事由沒有依規定去迴巡等語（見原審92年6月23日筆錄及本院卷第1宗第118頁），另證人林培釗（即當時機動組副組長）於原審亦證述：原告他們2人（另1人為黃月娥，已經最高法院判決確定），都不是被取銷人事命令之隊員，但是和那些人他們都認識，原告他們卻都有帶頭抗議說要去帶領他們去縣政府抗議，且找記者採訪，那時新任市長才剛上任1個禮拜，隊上組長也離職換了1個新的組長，隊長他貼完公文就走了，隊上只剩我1個副組長，我有親眼看到原告2人帶頭說要帶領這些被解僱的臨時隊員去縣政府抗議，並叫記者來採訪，我發現他們這種行為就簽報這張記錄表等語（見原審卷92年8月7日筆錄，同見本院卷1宗第122頁）；核與證人蔡清松（稽查員）於原審亦證述：有看到她們2人在現場抗爭，有聽到他們說要找記者來，但不敢確定是原告2人有講說找記者來等語。證人李秋亮（垃圾車司機）亦證稱：當天確實有看到他們在現場等語相符。（見原審卷⒐筆錄及本院卷1宗第129頁至第133頁），足見證人林培釗所證並非無稽。上訴人既非被取銷人事令之臨時隊員，即與其權益無涉，上訴人未任由臨時隊員循法律途徑謀求救濟，竟參與現場抗爭，自難謂與其應忠誠履行給付義務無違。此外林培釗亦證稱：10月6日我要原告甲○○○掃地掃徹底一點，她不服從命令不願意再掃，所以才如此簽報等語，並證：有張見安簽名（指查勤記錄表）就是他自己呈報上來，如果沒有他簽名（5月7日、3月8日），就是我親自發現的等語（見原審⒏⒎筆錄、本院卷1宗第123頁、第124頁），足見上揭查勤記錄表所記載並非虛妄，被上訴人考核委員會經四次考評後，認為不適任，核與其工作規則之規定，尚非無據。

五、上訴人雖否認前揭員工平時考核查勤記錄表所記載之違規事實，然查此記錄表係被上訴人之公務員即查勤人員張見安及副組長林培釗所填製，並由機動組組長、副隊長、隊長逐層簽認，應係公文書；依民事訴訟法第355條第1項規定推定為真正。非惟經原審傳訊張見安、林培釗、游志堅、盧芳文等人陳述無訛，已如上述外，且上訴人連同被資遣之其他隊員，以盧芳文、游志堅、林培釗、張見安、陳建坤涉嫌偽造文書提出刑事告訴，亦經台灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分，復經台灣高等法院檢察署駁回再議確定在案，有處分書各1件在卷足憑，且經本院調取台灣板橋地院檢察署偵字第14105等號全部卷證核閱無訛（詳見本院卷1宗第44頁至第55頁），是此記錄表自非不得憑採。上訴人復請求傳訊林培釗、徐明昌、張見安、游志堅，已無必要。又上訴人雖援用證人郭麗華、林淑妙、張素娟等3人證述略謂：3月8日抗議現場未看到上訴人等語（林證稱：伊不認識上訴人，也沒印象看到上訴人）等語（參見本院卷第1宗第127頁背筆錄），然查上訴人於當天在車庫前參與抗爭之事實，迭經證人蔡清松、陳光榮、王道明、李秋亮等於原審證述一致（見本院卷1宗第128頁至第133頁），上訴人當時在場參與抗爭係多方共見之事實，要無可疑。而郭麗華係92年3月間被資遣（不能勝任）之隊員（見本院卷1宗第104頁至第107頁），又郭麗華、林淑妙、張素娟3人均係因91年3月8日抗爭事件聲請縣政府處理勞資爭議協調會之參加人，有勞資爭議協調申請書1件及協調會紀錄2件可參（見原審卷第161頁至第163頁），其立場與被上訴人曾經對立，所為迴護上訴人證詞，應非可採。

六、被上訴人經四次考核委員會議決議後，始決定以不能勝任擬予資遣，已如上述；決議過程中雖未予上訴人答辯或申訴、說明之機會，然勞基法第11條第5款雇主以勞工對於所擔任之工作確不能勝任者為由預告資遣勞工，並未規定須以勞工答辯、申訴或說明之機會為終止勞動契約之前提要件。又是否終止勞動契約，涉及雇主單方考核懲處權利之行使，觀之本件工作規則第51條規定自明，本非以勞工同意為必要。又為促進勞資和諧，雖非不得將勞工答辯、申訴或說明之機會等事項於工作規則之相關規定內明定，然本件系爭工作規則第16章「勞雇溝通」並無明文。自難謂被上訴人之考核委員會於決議時，未通知上訴人答辯或予申訴或說明機會，程序有何瑕疵，上訴人執此以為被上訴人終止勞動契約不合法之論據，亦無可取。

七、再者，微論被上訴人於91年12月24日第四次決議始決議以不能勝任為由擬予資遣，旋即於同年月28日函告資遣，此為兩造所不爭，並未逾30日，且本件係以勞基法第11條第5款不能勝任為由預告資遣，並非以勞基法第12條各款為資遣之依據，並無勞基法第12條第2項除斥期間之適用。而勞基法第12條第2項之除斥期間仍係使雇主對於勞工原已取得終止勞動契約之權利消滅，若非雇主承諾（如本件工作規則第54條第2項自行訂明），除非法律明文，何能逕行剝奪。勞基法第11條第5款之事由得由雇主以預告終止勞動契約既未設除斥期間規定，何能比附援引以為限制之依據？上訴人此項抗辯，亦非可取。

八、上訴人另抗辯：被上訴人係以伊與前任市長黃劍輝之二親等血親，被上訴人乃以上訴人之政治立場做成終止契約之決定，顯非適法云云，然此為被上訴人所否認，而上訴人被評定為不勝任有諸多事實已如上述，並非無稽。且本件四次考評會，新任市長並未參與考評，上訴人亦未能就同時被資遣之其餘隊員均與新任市長之政治立場有異，舉證以實其說，所辯自無可取。

九、綜上所述：被上訴人依勞基法第11條第5款預告終止兩造勞動契約，即無不合，上訴人請求確認兩造僱傭關係自92年1月1日起存在及該月起按月給付2萬7,273元至復職日止暨其中81,819元自起訴狀繕本送達翌日起加付法定利息，尚非正當有據。原審就此部分為上訴人敗訴判決，並駁回假執行之聲請，即無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。其他調查證據之聲請，經核亦無必要，附此敘明。

、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第12庭審判長法　官 鄭雅萍

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。