臺灣高等法院93年度重上字第415號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重上字第415號

上訴人

乙○○○○○○○○○○○○○○○林春記等五祭

上訴人

祀公業管理人

訴訟代理人

林慈發律師

訴訟代理人

黃炳飛律師

參加人

甲○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

何春源律師

上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國93年6月17日臺灣板橋地方法院92年度重訴字第520號第一審判決提起上訴，本院於94年10月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人為祭祀公業林成祖、林秀俊、林三合、林海籌、林春記等五公業之第12世祖林秀俊之直系卑親屬，屬林俊秀公所傳大房林海廟（第13世）之派下，傳嗣依序為林登貴（第14世）→林順德（第15世）→林正虎（第16世）→林珠環（第17世）→林紅緞（第18世）→被上訴人丁○○及林德勝（均為第19世），林德勝已死亡，由被上訴人林茂祀繼承（第20世）。惟上訴人於民國75年間向台北縣政府申請公告派下員全員證明時，漏列第16世林正虎為派下員，致第17世林珠環、第18世林紅緞均被漏列，經被上訴人依系爭祭祀公業規約第16條規定函請上訴人更正並提請派下員大會承認，未獲置理等情，爰求為確認被上訴人就祭祀公業林成祖、林秀俊、林三合、林海籌、林春記等五公業之派下權存在之判決。

二、上訴人則以：林正虎、林珠環固為其派下員，但林珠環之女林紅緞於明治31年（民國前14年）出生，於大正2年（民國2年）與徐田結婚，大正 3年離婚，嗣又於19年至24年間嫁給徐乞食作偏房，生有庶子徐繡鶯、徐德興、徐阿日。徐乞食於24年死亡，徐德興遷入林紅緞戶籍，登記為庶子。林紅緞配偶欄為徐乞食，故林紅緞已因出嫁而喪失派下權，被上訴人為從繼承取得派下權。且被上訴人林茂祀之父林德勝及上訴人丁○○為林紅緞於無婚姻關係中所生之私生子，亦不得繼承派下權等語，資為抗辯。

三、原審判決確認被上訴人就祭祀公業林成祖、林秀俊、林三合、林海籌、林春記之派下權存在。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第 3款規定，整理並協議簡化確認兩造之爭執及不爭事項為：

（一）不爭執事項：

１、被上訴人丁○○、林茂祀為祭祀公業林成祖、林秀俊、林三合、林海籌、林春記等五公業之第12世祖林秀俊之直系卑親屬，屬林俊秀公所傳大房林海廟（第13世）之派下，依序為林登貴（第14世）→林順德（第15世）→林正虎（第16世）→林珠環（第17世）→林紅緞（第18世）→被上訴人丁○○、林德勝（第19世），林德勝已死亡，林茂祀為其繼承人（第20世）。上訴人於民國75年間向台北縣政府申請公告派下員全員證明時，未將16世林正虎列為派下員。被上訴人於92年 4月間函請上訴人更正並提請派下員大會承認，系爭公業於92年 7月13日臨時派下員大會以被上訴人已提訴訟，不予討論。

２、林正虎生一子林珠環，林珠環無生育男子，林紅緞為林珠環之獨生女，無男生兄弟可繼承派下權。林紅緞生前公業還沒有規約，依當時習慣，如林紅緞出嫁，就會喪失派下權，如果自始未出嫁或招贅就不會喪失派下權。

３、丁○○與林德勝是林紅緞在無婚姻關係下所生之子。

（二）兩造爭執事項：

１、林紅緞是否繼承林珠環之派下權。

２、林紅緞與徐乞食間是否有婚姻關係。如有，是嫁娶婚或招贅婚？即林紅緞有為因出嫁而喪失派下權。

３、林紅緞如無因出嫁而喪失派下權，則其所生之林姓私生子能否繼承其派下權？

４、被上訴人有無祀奉本家？

五、本院依整理並協議簡化爭點及斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，所為之判斷如下：

（一）爭點一：林紅緞是否繼承林珠環之派下權。

１、林正虎為祭祀公業林成祖、林秀俊、林三合、林海籌、林春記等五公業之第12世祖林秀俊所傳大房林海廟（第13世）派下第16世，林正虎生一子林珠環，林珠環無生育男子，林紅緞為林珠環之獨生女，無男生兄弟可繼承派下權，而林紅緞生前公業尚無規約，為兩造所不爭。

２、而派下權之取得，原則上公業設立人之繼承人全部，均得為派下，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，但依台灣民事習慣，當時因女子原則上並無遺產繼承權，故不得取得派下權，但有特殊習慣時，如無男子繼承人而招贅並未出嫁者，則例外可取得派下權，有台灣民事習慣調查報告第741影本在卷可稽（見本院卷第1卷第66頁）。而林紅緞係於明治31年 3月25日生，而珠環則於明治43年8月6日死亡，有戶籍謄本影本在卷足憑（見原審卷第二卷27頁、第28頁），是林珠環死亡時林紅緞年僅12歲，且查無其於當時已出嫁之記載，林珠環復無生育男子，則依當時台灣民間習慣，應即由林紅緞繼承林珠環之派下權，而林紅緞於大正2年招婿徐田，大正3年與徐田離婚，有日據時期戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第 2卷28頁），依上開台灣民事習慣，林紅緞並不因曾與徐田間有婚姻關係而喪失派下權。

（二）爭點二：林紅緞與徐乞食間是否有婚姻關係。如有，是嫁娶婚或招贅婚？

１、查日據時代林紅緞之戶口調查簿關於林紅緞之婚姻狀況僅記載林紅緞於大正2年1月30日招婿徐田，大正3年6月25日與徐田離婚，並無與徐乞食發生婚姻關係之記載（見原審卷第二卷28頁），而依日據時代徐乞食戶口調查簿之記載，徐乞食係於大正5年2月11日同居寄留遷入林紅緞為戶長之戶籍內，至大正13年 9月26日其父徐進貴死亡戶主相續遷回本籍，迄昭和10年10月 8日死亡，均無有與林紅緞發生婚姻關係之記載，且林紅緞亦從未曾遷入徐乞食家之戶籍內，與妻妾戶籍通常遷入夫家與夫同戶之情形不同，（見原審卷第二卷30頁及本院卷第一卷60頁背面）。又日據時期戶口用語同居寄留人係指非戶主親屬之人，亦有日據戶口用語在卷足憑（見本院卷第1卷第62頁），且大正5年徐乞食同居寄留於林紅緞戶籍後，林紅緞於於大正 9年、大正12年、大正15年及昭和 3年所生之林金枝、金榮春、林金旺及林金葉，其戶籍續柄欄均記載為私生子，且均無父親之記載，有戶口調查簿影本在卷可稽（見本院卷第1卷第58頁至第61頁），被上訴人主張林紅緞與徐乞食間並無婚姻關係，應堪信採。

２、上訴人雖以先後於昭和5年、8年及10年出生之徐繡鶯、徐德興、徐阿日，於戶口調查簿中均記載父為徐乞食，母為林紅緞，均從父姓，續柄欄載為庶子，抗辯其等應為林紅緞與徐乞食之婚生子女，林紅緞與徐乞食於昭和四年至十年間有嫁娶婚之婚姻關係云云。惟查，徐繡鶯、徐德興、徐阿日於林紅緞為戶主之戶口調查簿中雖均記載父為徐乞食，母為林紅緞，惟其續柄欄均記載為「同居寄留人」，依據時期戶口用語係指非戶主親屬之人，其續柄細別欄則記載「同居寄留徐乞食之庶子」（見本院卷第1卷第61 頁），而日據時代親生子女為摘子（女）、庶子（女）及私生子（女），惟依台灣民事習慣，婚姻外男女結合所生子女，稱為姦生子，其歸屬可分為二，一為由無效婚姻所生之子女，概歸父方，從父姓。另一為姦生子未經生父認領撫育者則歸母方，從母姓。姦生子如歸一方即與他方斷絕親屬關係，蓋俗云「歸男斷女、歸女斷男」故也。又日據時代親生子女為摘子（女）、庶子（女）及私生子（女），惟私生子如經其生父認知（即認領），法律上亦稱之為庶子（參見93年 7月版台灣民事習慣調查報告第33頁、第151 頁），本件徐繡鶯、徐德興、徐阿日既均從父姓，並記載為徐乞食之庶子，與戶主林紅緞為同居寄留（即非親屬）關係，於徐乞食因其父徐進貴死亡戶主相續而於大正10年 9月26日遷回原籍時，即隨同遷移，衡諸台灣民事習慣調查報告之記載，徐繡鶯、徐德興、徐阿日應為林紅緞與徐乞食於無婚姻關係下所生，而經徐乞食認知之子女。上訴人以之戶口調查簿上有關徐繡鶯、徐德興、徐阿日之上開記載，辯稱林紅緞與徐乞食於昭和四年至十年間有嫁娶婚之婚姻關係云云，尚難信取。

３、又光復後林紅緞於戶籍登記申請書上雖記載配偶為徐乞食，戶籍謄本上亦記載徐乞食為林紅緞之配偶，惟查，戶籍謄本上林紅緞配偶欄之記載，應係依林紅緞戶籍登記申請書之內容而為記載，又戶籍登記申請書上之記載係申請人填載之內容，登記機關有無調取日據時代之戶口調查簿詳為審查核對，非無疑問，而特定事項之有無發生，應以事件發生當時之記載為準，且僅配偶一詞，亦難憑以認定係嫁娶或招贅，徐乞食生前及林紅緞於日據時代之戶口調查簿既均無二人嫁娶、招贅之記載，自難僅憑光復後之戶籍登記申請書及戶籍謄本，遽認林紅緞與徐乞食有婚姻關係存在。上訴人持此辯稱林紅緞與徐乞食間有嫁娶婚之婚姻關係存在，尚非可取。林紅緞與徐乞食間既未曾發生嫁娶或招贅之婚姻關係，則其自不發生出嫁而喪失派下權之情形。

（三）爭點三：如林紅緞無因出嫁而喪失派下權，則其所生之林姓私生子能否繼承其派下權？

１、按依台灣民間習慣，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則上無遺產繼承權，故除有特殊情形，如無男子繼承人而招婿並未出嫁者外，則例外可取得派下權，有台灣民事習慣調查報告在卷可稽（見本院卷第一卷第66頁）。又按祭祀公業之派下，原則上以男系之子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因家無男人（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅生有男子，或收養男子者，該男子均可為派下，台灣省原有此習慣。最高法院72年台上字第1111號判決意旨參照。因此女子因家無男子兄弟可承繼派下權而招贅夫，或未招贅而生有男子或收養男子者，該男子均為派下取得派下權，本件林紅緞無男生兄弟可承繼派下權，且林紅緞並未出嫁，上訴人祭祀公業於於林紅緞生前復無訂定規約，則依台灣民事習慣，林紅緞自有派下權，已如前述，而被上訴人林茂祀之被繼承人林德勝及被上訴人丁○○，為林紅緞在無婚姻關係下所生之子，為兩造所不爭，依上說明，被上訴人自亦能承繼取得上訴人祀祭公業之派下權。

（四）爭點四：被上訴人有無奉祀本家？

１、查上訴人雖抗辯被上訴人無祀奉本家，不符取得派下權之要件云云，惟查，林紅緞未出嫁，是其並未脫離本家，未放棄本姓，為奉祀本家祖先之女子，其於無婚姻關係下所生被上訴人林茂祀之被繼承人林德勝，及被上訴人丁○○亦均從母姓，延續林家香火，並有供奉林家祖先牌位，難認無奉祀本家，上訴人空言主張被上訴人未奉祀本家云云，為無可取。

六、綜上所述，林紅緞為林成祖林秀俊林三合林海籌林春記等五祭祀公業派下員林珠環之獨生女，無男生兄弟可繼承派下權，林紅緞又未出嫁，為奉祀本家之女子，而上訴人祭祀公業於於林紅緞生前復無訂定規約，則依台灣民事習慣，應由林紅緞承繼林珠環取得派下權，而其所生林姓男性卑親屬即被上訴人林茂祀之被繼承人林德勝及被上訴人丁○○，自均可為派下，林德勝已死亡，則被上訴人林茂祀自亦得承繼其派下權，被上訴人主張其就上訴人祭祀公業有派下權存在，為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人請求確認其就林成祖林秀俊林三合林海籌林春記等五祭祀公業之派下權存在，為屬有據，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。