臺灣高等法院94年度抗字第2433號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　94年度抗字第2433號

抗告人

乙○○

上列抗告人因與相對人丙○○（即鄭喬云）及甲○○間租佃爭議事件，對於中華民國94年6月22日臺灣士林地方法院84年度訴字第43號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按提起第二審上訴，如逾上訴期間或係對於不得上訴之判決而上訴者，原第一審法院應以判決駁回之，民事訴訟法第442條第1項定有明文。

二、抗告意旨略以：伊對原法院84年度訴字第43號判決，提起上訴，詎原法院以第一審判決已於民國（下同）85年7月29日確定在案不得上訴為由裁定駁回上訴。惟原法院未經當事人聲請，即先依職權對伊公示送達起訴狀繕本及言詞辯論期日通知書等文書，俟相對人依命聲請後，復未重新公告，其公示送達程序顯屬違法；縱認原法院得依聲請准予公示送達，亦應向國外為之始為合法，原法院僅命於聯合報國內版登載，抗告人自難得知，故此登載方式亦非適法；此外，原法院按抗告人美國地址所送達之文書，乃由不相關之人簽收，自不生合法送達之效力。又原法院判決前所為送達既均違法，其根據第150條依職權公示送達判決書正本，亦屬違法，從而上訴期間即無從起算，抗告人之上訴應屬合法等語。

三、經查，原法院歷經二次言詞辯論期日，就抗告人在國內住所、居所如土地登記謄本所載通訊處即台北市○○○路26巷20號5樓之10（詳見原審卷第137頁）、抗告人於82年致八里鄉公所函載國內通訊處（即台北市○○○路○段258巷30號7樓，見原審卷第59頁）加以送達，並對其國外現居所巴西住處囑託外交部送達均無結果（見同上卷第58頁），且命相對人補正其國內戶籍謄本及依職權函請入出境管理局查明抗告人於78年自巴西入境、79年返回僑居地後，未再有入境資料；並參酌抗告人於83年12月18日致台北縣政府地政局函所載之美國地址（見原審卷第8頁），該函僅自行記載美國地址，但未有郵寄信封，預計如囑託外交部送達可能仍無法有效送達，乃一方面囑託外交部送達，一方面命相對人提出公示送達之聲請，而准依民事訴訟法第149條第1項第3款規定公示送達，此有原法院民事庭通知書、公示送達公告、公示送達揭示證書、聯合報84年5月13日國外航空版及繳費證明書各一份，在卷可稽（見原院卷第173頁至第176頁、第180頁及第188頁），是原法院為公示送達時雖未經相對人即時聲請，然相對人既於84年5月11日具狀聲請公示送達，顯已補正公示送達「當事人聲請」之要件，且與民事訴訟法第149條第1項第3款「或預知雖依該條（即同法第145條）規定辦理而無效者」亦無不合。從而原法院所為依當事人聲請之公示送達，於法即無違誤，抗告人所稱：原法院未經相對人聲請即為公示送達，且僅登載於聯合報國內版等語，顯有誤會，此外，原法院囑託外交部駐洛杉磯辦事處依前揭83年書函向抗告人在美住處送達訴訟文書，抗告人所陳：伊非住該處，且簽收文件者非其代理人，與伊無關等情，縱令非虛，然就同一訴訟文書，原法院既已為合法之公示送達如前所述，其合法送達之效力即不受前揭駐外單位所為送達不合法之影響；又原法院判決前所為公示送達既屬合法，嗣後原法院依據第150條之規定，為判決書正本之公示送達，於法並無違誤，原法院裁定駁回其上訴，尚無不合，抗告論旨執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第12庭審判長法 官 鄭雅萍