臺灣高等法院94年度重上字第399號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第399號

上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　樓

上列當事人間返還股份事件，上訴人對於中華民國94年5月18日臺灣臺北地方法院第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主文

事實及理由

一、按不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，或當事人之不到場可認為係受天災或其他正當理由者，法院應駁回他造當事人一造言詞辯論之聲請，並延展辯論期日。民事訴訟法第386條第1、2款定有明文。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。同法第451條第1項亦有明定。

二、查本件原審於94年5月13日上午9時45分言詞辯論時，上訴人即被告未到場，原審即依被上訴人之聲請由其一造辯論而為上訴人敗訴之判決。惟上訴人稱其當時患感冒身體不適，喉嚨說不出聲音，無法前往開庭言詞辯論，於開庭前一日即94年5月12日上午十時許，即請友人史雯鶯代打電話向原審法院書記官請假及說明上訴人感冒喉嚨說不出聲音，無法前往開庭之事由，書記官稱可以，並請上訴人另用狀紙將事由及資料寫清楚寄給法院，上訴人即於同日具呈報狀陳報原審法院等情，除已據上訴人提出94年5月12日之呈報狀及診斷證明書影本為證外（見本院卷第20、21頁），並經證人史雯鶯於本院結證屬實（見本院第71、72頁）。足證上訴人所稱屬實，其當日未到場進行言詞辯論應有正當理由，且其既於言詞辯論前日上午即請證人史雯鶯代打電話予書記官請假告知上訴人感冒無法到場言詞辯論，原審應知其未到場係有正當理由，依上揭民事訴訟法第386條第2款規定，即不得准被上訴人之聲請一造辯論判決。

三、次查原審依被上訴人查報上訴人戶籍設於彰化縣彰化市○○路376巷14號，以該址通知書送達不到，而准被上訴人聲請為公示送達，惟上訴人抗辯其自小即設籍該處，然已十餘年未居住該址，目前係住所在台北縣新店市○○街37巷20號等情，上開證人史雯鶯證稱打電話予原審法院書記官時亦有告知上訴人現住所為台北縣新店市○○街37巷20號，並有原法院人員於起訴狀被告即上訴人姓名下方另以鉛筆加註之「5／12聯絡地址：新店市○○街37巷20號」可稽（見原審卷第5頁），後原法院以該址送達判決書果由上訴人蓋章收受（見原審卷第60頁），足證上訴人確實有居住於該址，故原法院以上訴人未實際居住之彰化縣彰化市○○路376巷14號送達不到，即准被上訴人聲請而對上訴人為公示送達，亦有不當。又原審雖同時以台北市○○路1號9樓之2送達上訴人當日之言詞辯論通知書，有人代為簽收，惟該址係中寶建設有限公司之登記地址，並非上訴人之住所，雖上訴人登記為該公司之董事，惟本件係被上訴人對上訴人個人起訴之事件，並非以中寶建設有限公司為當事人之事件，尚不得以中寶建設有限公司之登記地址為上訴人之住所，而認對該址送達為合法。況上訴人稱代簽收通知書之人係台北市○○路1號9樓之2之大樓管理員，其遲至94年5月13日上午言詞辯論之前一週始轉交通知書予上訴人而為送達，與民事訴訟法第251條第2項規定送達通知距言詞辯論間須有至少十日就審期間之規定亦不合。上述證人史雯鶯既已於言詞辯論前一日上午代上訴人打電話請假，告知上訴人之真實住所，並由法院人員於起訴狀上之上訴人姓名下方另以鉛筆加註之「5／12聯絡地址：新店市○○街37巷20號」，原審應知於94年5月13日上午9時45分行言詞辯論，上訴人並未於相當時期受合法通知，依上揭同法第386條第1款規定，自不應准由被上訴人一造辯論判決。

四、綜上所述，原審一造辯論判決之訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。且本件依原審核定之訴訟標的價額達新台幣1200萬元，係屬重大事件，在未經上訴人到場辯論，而被上訴人舉證亦尚嫌不充分之情形下，即准被上訴人一造辯論判決，亦有欠周妥，上訴人一再表示不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持上訴人審級制度之利益，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。故不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。爰判決如主文。

民事第十三庭審判長法　官 張宗權

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。