臺灣高等法院94年度重上字第5號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 94年度重上字第5號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

周佳弘律師

被上訴人

偉捷建設股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

廖正多律師

上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國93年8月26日臺灣板橋地方法院90年度重訴字第551號第一審判決提起上訴，本院於96年4月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：

㈠兩造於民國84年1月24日就伊所有坐落台北縣八里鄉○○里段○○○○段43之1地號土地（下稱系爭土地）訂立合作契約書（下稱系爭契約），並約定由伊提供系爭土地及建築房屋所需總工程款之百分之70，由被上訴人承攬興建及代為銷售房屋（案名：八里萊茵風情）。依系爭契約「㈡合作興建與投資條件及其權利義務」第一條：「以偉捷建設股份有限公司（即被上訴人）名義投資總金額之百分之30，由偉捷承攬本案之營建管理、銷售服務、客戶應對、變更設計處理、交屋、繳款等一切手續之處理」；第二條：「甲乙雙方投資合建條件以總銷金額之百分之55（乙方〈即被上訴人〉）、百分之45（甲方〈即上訴人〉）之比例換取制定底價之樓地板面積」；及第十條：「甲乙雙方協議以總價新台幣（下同）1億7,800萬元交由乙方作個案整體開發之銷售、營建、客戶管理、交屋、稅務等一切事務」等約定可知：①本案係由伊提供土地與被上訴人合建，換取百分之45制定底價之樓地板面積。②就被上訴人依合建可換取百分之55制定底價樓地板面積部分，伊另以興建所需總工程款之百分之70，即1億2,460萬元作為報酬，由被上訴人承攬興建該部分之百分之70，依此伊可取得百分之38.5制定底價之樓地板面積。③伊提供土地合建及建築房屋所需總工程款之百分之70，可取得百分之83.5制定底價之樓地板面積；而被上訴人承攬本案之營建管理、銷售服務、客戶應對、變更設計處理、交屋、繳款等一切手續之處理，可取得百分之16.5制定底價之樓地板面積。

㈡被上訴人於興建及銷售前開房屋時，因被上訴人公司負責人丙○○為伊親姪，伊因對其信任而由其總攬所有興建及銷售事宜，暨相關費用收支明細，迨至伊與被上訴人依合作契約書分屋完成後，就工程款之支出明細，被上訴人公司拒不提供相關帳冊以供查核，且就地下室機械停車位、頂樓磁磚、屋瓦及漏水等多項房屋瑕疵拒不修繕。嗣伊與被上訴人因他案訟爭，被上訴人於該案自承伊就本件工程款之支付金額已達1億6,182萬4,743元，然伊依約僅應給付1億2,460萬元，伊顯已溢付3,722萬4,743元。溢付金額，據被上訴人所稱，係以「追加變更工程」及「二次施工」等名目而支出，伊並無溢付云云。然此均係被上訴人依約應施作之工程，伊並無額外付款之義務，就上開溢付部分，被上訴人並無受領之法律上原因。

㈢本件系爭契約之訂立，因兩造當事人間不懂法律，故契約條款略嫌簡略，惟分析之可得如下之結論：

①依系爭契約「㈡合作興建與投資條件及其權利義務」第二條，本案係由伊提供土地與被上訴人合建，約定由伊換取百分之45制定底價之樓地板面積，被上訴人換取百分之55制定底價之樓地板面積。且合建房屋興建完成後，先登記為被上訴人所有，再由被上訴人過戶與伊，故就此部分而言，應係互易契約。

②另因被上訴人資金不足，乃再約定就被上訴人依合建可換取百分之55制定底價樓地板面積之部分，伊另支付被上訴人承攬興建所需總工程款之百分之70，即1億2,460萬元作為報酬，依此伊可再取得百分之38.5制定底價之樓地板面積（55%×70%=38.5%），就此部分而言，應係買賣與承攬之混合契約。

③然伊因不須如此多之房屋，乃再約定將歸由伊取得所有權之房屋委由被上訴人代為銷售，並於銷售告一段落後，結算銷售所得，將結餘交付予伊，就此部分而言，應係委任之契約。

④綜上，兩造間所訂立之系爭契約，應係綜合互易、買賣、承攬與委任之混合契約。

㈣被上訴人以伊可取得百分之83.5制定底價之樓地板面積、伊主導各種建設案需要之項目等為由，認本合建契約性屬合夥關係，應適用民法關於合夥乙節之規定，其見解應非妥適。伊因提供土地，又提供大部分之資金，依兩造間之約定，就本合建案擬興建117戶房屋而言，應可分得97戶房屋（117×83.5%＝97.695），故營建品質如何，事關伊之權益甚鉅。伊乃於施工期間，積極監督施工情形，事屬當然，惟伊並非專業建築人員，對專業工程均尊重施工單位之工作，伊於工地現場，或有相關意見、指示，然此係源於權益之維護，並非進行工程之主導，更非合夥事務之執行。又當事人於訂立合建契約當時，絕不可能合意訂立一無效之合夥契約，兩造之所以訂立系爭契約各條款，乃因不懂法律規定所致，然其意在訂立一合法有效之契約，故兩造間係成立合法有效之互易、買賣、承攬與委任之混合契約，最符合當事人之目的與利益。如認兩造間係成立無效之合夥契約，則被上訴人已建好、出售、交屋、過戶予伊及眾多第三人之事實上關係，將因兩造間之無效契約而生回復原狀之更複雜法律關係，實非適宜。

㈤伊究竟支付多少款項予被上訴人？關於鑑定報告之意見，說明如下（見本院卷㈡第81頁至第84頁之筆錄、第65頁至第68頁之書狀）：

⒈伊認為應依第一份鑑定報告總結（見本院卷㈠第114頁之鑑定報告總結部分）第一項伊出資總額1億3,059萬7,789元加上可增加出資之金額1,257萬7,740元後，再加上三重案1,650萬元，而非鑑定報告上所載之1,550萬元，然伊同意以鑑定報告所載之1,550萬元計算，不再爭執以1,650萬元計算，故伊已投入1億5,867萬5,529元（見本院卷㈡第136頁之筆錄），依總價1億7,800萬元之百分之70計算，伊只需支付1億2,460萬元即可，故伊實際上支出之金額顯已超過。

⒉縱依被上訴人所稱必需按實際工程款之百分之70計算，而非依總價計算，在第二份鑑定報告（見外放之鑑定報告）所鑑定之金額1億7,859萬9,661元計算，伊主張還須扣除第5部分二次變更施工992萬5,419元後之百分之70，方為伊應須負擔之費用。依此計算，伊顯已溢付。

㈥關於兩造間因合建所支出之金額為若干？依被上訴人於96年1月5日所提爭點整理狀（見本院卷㈡第65頁以下之書狀）關於出資比例，上訴人應負擔百分之70，被上訴人應負擔百分之30。而依第二份鑑定報告所載，茲分述之：

⒈關於第一部分，此部分係關於設計費397萬元部分，依該鑑定報告所列舉之鑑定金額，上訴人無意見。

⒉第二部分關於工程款，承攬總價（見本院卷㈡第10頁上方）為1億7,800萬元，此為工程款總額。

⒊第三部分關於代銷費用，鑑定為720萬8,403元，上訴人對被上訴人所稱代銷費用金額應為827萬1,780元不再爭執（見本院卷㈡第136、137頁之筆錄）。

⒋第四部分關於代墊利息，上訴人認為應依鑑定報告所載1,014萬5,805元為準。

⒌第五部分關於變更設計及二次施工，鑑定報告列入此部分金額為992萬5,419元，伊認為此部分不應列入。如須列入，上訴人同意除其中⒍「乙○○個人追加⑴」⒎「乙○○個人追加⑺」部分，上訴人應負擔百分之百，第五部分其餘追加工程款，仍應以百分之七十，百分之三十之比例分擔。

⒍關於爭點六雜費支出部分，伊同意鑑定報告意見，應列入雜費支出267萬7,676元。

⒎關於爭點七管理費1,228萬0,984元部分，會計師在第一次鑑定時有列入，但在第二次鑑定時刪除，伊認為應依第二次鑑定報告為準。

⒏關於爭點八匯款予上訴人466萬3,300元部分，伊認為應依鑑定報告刪除此部分。

⒐關於爭點九稅金支出37萬4,577元部分，伊認為不應列入。

㈦準此，伊實際上已溢付工程款部分，自得向被上訴人請求返還，伊僅就其中1,500萬元先為請求等情，求為命被上訴人給付上訴人1,500萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,500萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠由兩造所訂立之系爭契約內容，兩造於台北縣八里鄉「萊茵風情」建設案約定內容為：

⒈上訴人提供土地。

⒉上訴人出資百分之70，被上訴人出資百分之30。

⒊「上訴人與被上訴人之合作團體」委託被上訴人興建房屋。

⒋所有本建設案須花費之費用均由「上訴人與被上訴人之合作團體」依出資比例百分之70及百分之30負責支付。

⒌上訴人既出土地又出百分之70之資金，故約定上訴人可分得百分之83.5之房產價值。

⒍被上訴人出資百分之30，未出土地，故約定被上訴人可分得百分之16.5之房產價值。

㈡銷售、營建過程中所有權利義務由甲乙方雙方依合資比例行使之：

⒈依系爭契約「㈡合作興建與投資條件及其權利義務」第四條約定：「銷售、營建過程當中所有權利義務由甲乙雙方依合資比例行使之」，亦即，甲乙雙方得享受權利，亦須負擔義務。

⒉上訴人始初相當遵守約定，依比例支付建設成本，然建築中期後，上訴人便不依約履行。被上訴人法定代理人丙○○念在叔姪分上並相信上訴人事後會支付，故仍出資加以完工，使「萊茵風情案」得以順利銷售。上訴人實不應以先前依約履行之本工程款反謂為超出其應負擔之工程款，上訴人難到不知情嗎？既知情又支付，可見上訴人完全知悉自己之義務，為使建築案順利進行，成本與預估值有所差距在所難免，故上訴人既已依約支付，僅日後反悔而興訟。

㈢上訴人究竟支付多少款項予被上訴人？兩造因合建所支出之金額為若干？關於二份鑑定報告之意見，說明如下（見本院卷㈡第81頁至第84頁之筆錄、第65頁至第68頁之書狀）：

⒈依被上訴人於96年1月5日所提爭點整理狀（見本院卷㈡第65頁以下之書狀）爭點一：關於出資比例，依第一份鑑定報告第8頁總結第一段（見本院卷㈡第114頁之鑑定報告總結），上訴人出資淨額可確認為1億1,353萬2,157元，此為鑑定意見，並非上訴人所稱其實際支付金額為1億3,059萬7,789元。又第一份鑑定報告總結第一段記載之金額係上訴人有些錢流入，可是也有些錢流出，名詞為轉現金等資金流出，應扣除此部分流出之款項，故總結第二段出資淨額才是鑑定意見，認為此部分係上訴人實際支付金額。第一份鑑定報告第8頁總結第一段記載「…另明細分類帳上記載剩餘融資91,350,000元最後若均以客戶購屋貸款還清，則乙○○（即上訴人）可增加出資淨額12,577,740元」。而客戶購屋貸款應於兩造分屋後才去貸款處理，並非本案出資淨額可以再增加。所以上訴人此部分主張並無理由。另三重案部分，鑑定報告記載：此部分淨額1,550萬元，其中可能有部分應屬上訴人出資惟資料不足無法認定，此金額係三重案分配之金額，三重案分配金額2,100多萬元，並非本案分配金額，所以不能計入上訴人之出資。上訴人出資部分，被上訴人認為依原審被證67及被證68之資料，實際銀行帳戶內所計算之收入為1億0,983萬9,886元，再依合約約定上訴人負擔百分之70，應支出包含利息（代墊利息及未收股金之利息等），共1億9,105萬6,153元，即被上訴人96年1月5日爭點整理狀爭點四記載，見本院卷㈡第66頁之書狀）。

⒉關於出資比例部分，上訴人應該負擔百分之70，被上訴人應負擔百分之30，而關於第二份鑑定報告（見外放之鑑定報告）第一部分，此部分是關於設計費部分，依鑑定報告所列舉之鑑定金額397萬元，被上訴人無意見。

⒊關於第二部分工程款，被上證二之估價單（見本院卷㈡第10頁至第59頁之估價書），系爭八里案工程估價書有三大部分，有建築工程費、設備工程費、工程管理費加利潤，此為兩造承攬契約之內容，由上開被上證二之估價書第二頁以下是相關細項與鑑定報告第二份所載之細項相同，而承攬總價（見本院卷㈡第10頁上方）係1億7,800萬元，細目非常清楚，1億7,800萬元很明確指出僅係工程款之部分，上訴人一直質疑係總額，容有誤會。

⒋關於第三部分代銷費用，其中第一次代銷費用原列金額680萬7,049元係錯誤，應為787萬0,426元才正確，故第一次代銷費用部分應列入代銷費用618萬0,200元才正確。二次代銷費用合計為為827萬1,780元才正確，鑑定報告算出總額為720萬8,403元，此係會計師剔除明細不符之結果，應該是會計師計算錯誤所致，被上訴人之計算才正確。

⒌關於第四部分利息支出，此與鑑定報告最大不同點是未收股金款部分，被上訴人計算如被上證四（見本院卷㈡第74、75頁之資料）所載，係以上訴人匯入銀行帳戶之金額加以計算未支付之利息，也有扣除已匯入資金之利息，應支付項目以「＋」表示，不應支付部分，以「－」表示，有2,700萬7,257元之利息未支付，但第二份鑑定報告卻記載為零，第二份鑑定報告對利息部分均未做計算，係不正確。又被上證三（見本院卷㈡第70頁至第73頁之資料）係鑑定後，被上訴人才找到之資料，係中聯信託投資股份有限公司在鑑定後才交給被上訴人之資料，所以關於代墊利息部分應可增加1,483萬8,558元，被上訴人認為代墊利息之支出應為622萬4,697元才正確，而非第二份鑑定報告所記載之474萬0,839元。因此利息部分，鑑定意見僅有1,014萬5,805元，而上訴人須支付之金額應為3863萬6,920元，被上訴人係依百分之70、百分之30之比例計算。

⒍關於第五部分變更設計及二次施工，鑑定報告列此部分為992萬5,419元，被上訴人也認為應該列入，同意鑑定報告此部分之數額。

⒎關於第六部分雜費支出，被上訴人同意鑑定報告意見，應列入雜費支出267萬7,676元。

⒏關於第七部分管理費，此為被上訴人為管理本案所支出之管理費，會計師在第一次鑑定時也有列入，但在第二次鑑定時卻刪除，應係會計師不了解被上訴人有支付管理費，所以此部分應列入1,228萬0,984元。被上證二工程估價書第三項所指工程管理費加利潤，此部分係公司管理費與被上證二係有所不同。

⒐關於第八部分匯款予上訴人，此在帳冊可看出被上訴人確有匯款予上訴人，被上訴人主張有466萬3,300元，此係上訴人從被上訴人處取走之費用，被上訴人確實有此項支出。

⒑關於第九部分稅金支出37萬4,577元部分，此為系爭八里案所繳之稅金，亦應列入兩造因合建所支出之金額。

⒒第二份鑑定報告第四部分利息支出，其中⒋「乙○○個人息」、⒌「未收股金款利息」部分，上訴人應支付百分之百，第四部分其餘之利息支出，被上訴人同意以百分之七十，百分之三十之比例分擔。

⒓第二份鑑定報告第五部分變更設計二次施工，除其中⒍「乙○○個人追加⑴」⒎「乙○○個人追加⑺」部分，上訴人應負擔百分之百，第五部分其餘追加工程款，仍應以百分之七十，百分之三十之比例分擔。

㈣又被上訴人因系爭工程之支付，已超過約定之百分之30，系爭契約係合夥、承攬之混合契約，兩造係合夥關係，均應負擔風險，從契約之精神而言，上訴人對系爭工程所有實際之支出均應負責等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或土地銀行三重分行可轉讓定期存單預供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造於84年1月24日就上訴人所有系爭土地訂立系爭契約，約定由上訴人提供系爭土地及支付建築房屋所需總工程款之百分之70為酬，由被上訴人承攬興建及代為銷售房屋。依系爭契約之約定可知：①本案係由上訴人提供土地與被上訴人合建，換取百分之45制定底價之樓地板面積。②就被上訴人依合建可換取百分之55制定底價樓地板面積部分，上訴人另支付興建所需總工程款之百分之70，作為報酬，由被上訴人承攬興建，依此，上訴人另可取得百分之38.5制定底價之樓地板面積。③總結以上所言，上訴人提供土地合建及支付建築房屋所需總工程款之百分之70，可取得百分之83.5制定底價之樓地板面積；而被上訴人承攬本案之營建管理、銷售服務、客戶應對、變更設計處理、交屋、繳款等一切手續之處理，可取得百分之16.5制定底價之樓地板面積。

㈡關於第二份鑑定報告（見外放之報告），其中所列第一部分設計費397萬元，兩造均同意鑑定報告所列之金額。

㈢關於第二份鑑定報告（見外放之報告），其中所列第六部分（雜費支出），兩造均同意鑑定報告意見，應列入雜費支出267萬7,676元等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第68頁之筆錄），並有系爭契約、鑑定報告可證（見原審卷㈠第10頁至第19頁、外放之鑑定報告），堪信為真實。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年1月29日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。本件兩造之爭點為：㈠系爭契約之性質為何？㈡上訴人因系爭契約共投入多少資金？兩造因合建所支出之金額為若干？上訴人投入之金額是否已超過系爭契約所約定應負擔金額？如有溢付，應返還若干？（見本院卷㈠第69頁筆錄、本院卷㈡第80、81頁之筆錄、第85頁之書狀）。茲分述如下：

㈠上訴人主張系爭契約，應係綜合互易、買賣、承攬與委任之混合契約等語。被上訴人則抗辯系爭契約係合夥、承攬之混合契約，兩造係合夥關係，均應負擔風險，從契約之精神而言，上訴人對系爭工程所有實際之支出均應負責等語。經查：

⒈兩造於84年1月24日就上訴人所有系爭土地訂立系爭契約，約定由上訴人提供系爭土地及支付建築房屋所需總工程款之百分之70為報酬，由被上訴人承攬興建及代為銷售房屋。依系爭契約之約定可知：①本案係由上訴人提供土地與被上訴人合建，換取百分之45制定底價之樓地板面積。②就被上訴人依合建可換取百分之55制定底價樓地板面積部分，上訴人另支付興建所需總工程款之百分之70，作為報酬，由被上訴人承攬興建，依此部分上訴人可取得百分之38.5制定底價之樓地板面積。③總結以上所言，上訴人提供土地合建及建築房屋所需總工程款之百分之70，共可取得百分之83.5制定底價之樓地板面積；而被上訴人承攬本案之營建管理、銷售服務、客戶應對、變更設計處理、交屋、繳款等一切手續之處理，可取得百分之16.5制定底價之樓地板面積之事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第68頁之筆錄），並有系爭契約可考（見原審卷㈠第10頁至第19頁）。足見兩造依約定，上訴人提供系爭土地可換取百分之45制定底價之樓地板面積，上訴人再以雙方預期合建所需總工程款百分之70，出資購買被上訴人可分得房屋中之百分之70，即上訴人可再取得百分之38.5房屋（55％x70％＝38.5％），故建屋完成後，上訴人共可得百分之83.5之房屋，被上訴人可得百分之16.5之房屋，而上訴人就其分得之房屋部分，則委由被上訴人代為銷售。

⒉再依系爭契約書第四條約定：「銷售、營建過程中所有權利義務由甲、乙方雙方依合建比例行使之」，及第十三條約定：「結案後甲乙雙方各自分得之房地產處理方式，由甲乙雙方協調處理，若要作第二次銷售（成屋銷售）則此部分之代銷費用不包含於本估價，其代銷方式底價制定由甲乙雙方共同研討之」（見原審卷㈠第10頁至第19頁之契約），足見本件非一般單純由地主提供土地、建商負責建屋，嗣雙方再依約比例分得房地或出售房地所得之合建契約。又依系爭契約兩造約定之內容，實係兩造共同投資興建系爭「八里案」，而承攬總價1億7,800元（見原審卷㈠第15頁之契約），僅係就被上訴人依合建可換取百分之55制定底價樓地板面積部分，上訴人另支付興建所需總工程款之百分之70作為報酬，由被上訴人承攬興建，依此部分上訴人可取得百分之38.5制定底價之樓地板面積，依此作為換取樓地板面積之依據。依契約自由原則，本件兩造於訂約時本意欲訂立者，顯非某種特定類型之契約，故系爭契約應為一無名契約，由兩造共同投資興建系爭「八里案」，則兩造之權利義務應依各情形而定，此乃最符合實際情形及當事人之締約目的與利益。

㈡關於上訴人因系爭契約共投入多少資金？兩造依合建所支出之金額為若干？上訴人投入之金額是否已超過系爭契約所約定應負擔金額？如有溢付，應返還若干？經查：

⒈系爭工程係上訴人提供土地合建及支付建築房屋所需總工程款之百分之70為報酬，共可取得百分之83.5制定底價之樓地板面積；而被上訴人承建本案之營建管理、銷售服務、客戶應對、變更設計處理、交屋、繳款等一切手續之處理，可取得百分之16.5制定底價之樓地板面積，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第68頁之筆錄），並有系爭契約可考（見原審卷㈠第10頁至第19頁）。因兩造就上訴人實際出資額及合建所支出之總金額有所爭執，本院乃於94年10月14日送鑑定（見本院卷㈠第101頁之函文），經大中國際聯合會計師事務所就上開二問題作成第一份鑑定報告，該報告記載就現有資料核算，無法確定工程支出資料是否均已包括在內，且差異原因尚須有進一步資料供查證，因此合建支出總金額無法確定（見本院卷㈠第107頁至第114頁之報告）。嗣被上訴人要求再為補充鑑定（見本院卷㈠第126頁之筆錄），並提供資料供鑑定（見本院卷㈠第129頁至第133頁之書狀），本院再就兩造合建所支出之總金額部分送鑑定（見本院卷㈠第137、158頁之函文），大中國際聯合會計師事務所就上開問題作成第二份鑑定報告（見外放之報告），並記載被上訴人就系爭工程（即八里萊茵風情）投資款支出明細總表所列支出項目及金額，除缺憑證或憑證不符予以剔除，及部分抬頭不符支出憑證亦不予認定外，本次合建總支出計1億7,859萬9,661元（見第二份鑑定報告第1頁）。

⒉上訴人主張依第一份鑑定報告總結（見本院卷㈠第114頁之第一份鑑定報告總結部分），第一項記載上訴人出資總額為1億3,059萬7,789元，加上可增加出資之金額1,257萬7,740元後，再加上三重案1,650萬元，而非鑑定報告上所載之1,550萬元，但上訴人同意以鑑定報告所載之1,550萬元計算，不再爭執以1,650萬元計算（見本院卷㈡第136頁之筆錄），則上訴人投入之金額為1億5,867萬5,529元（其計算式為：1億3,059萬7,789元＋1,257萬7,740元＋1,550萬元＝1億5,867萬5,529元），依總價1億7,800萬元之百分之70計算，上訴人只需支付1億2,460萬元（其計算式為：1億7,800萬元×70%＝1億2,460萬元）即可，故上訴人實際上之支出顯已超過。縱依被上訴人所稱必需按實際工程款之百分之70計算，而非依總價計算，依第二份鑑定報告（見外放第二份鑑定報告）所鑑定之金額1億7,859萬9,661元計算（見外放第二份鑑定報告第1頁），上訴人主張還須扣除第五部分二次變更施工992萬5,419元後之百分之70，才是上訴人須負擔之費用，依此計算，伊顯已溢付等語。查：

①關於出資比例，依第一份鑑定報告第8頁總結第一段記載：「乙○○（即上訴人）出資總額可確認者為1億3,059萬7,789元，另明細分類帳上記載剩餘融資9,135萬元，最後若均以客戶購屋貸款還清，則陳秀男可增加出資淨額1,257萬7,740元。又向三重案借入淨額1,550萬元，其中可能有部分應屬乙○○出資，惟資料不足，無法確認。若以扣除融資費用、融資還款、乙○○轉現金等資金流出項目後的出資淨額計算，乙○○出資淨額可確認為1億1,353萬2,157元，另明細分類帳上記載剩餘融資9,135萬元，最後若均以客戶購屋貸款還清，則乙○○可增加出資淨額1,257萬7,740元。又向三重案借入淨額1,550萬元，其中可能有部分應屬乙○○出資，惟資料不足，無法確認。…」（見本院卷㈡第114頁之第一份鑑定報告總結）。足見依上開第一份鑑定報告總結第一段所言之金額係上訴人有些錢流入，可是也有些錢流出，為轉現金等資金流出，應扣除此部分流出之款項，所以總結出資淨額才是鑑定報告之意見，此方為上訴人所實際支付金額。是上訴人實際之出資金額，並非如上訴人所稱其已投入金額1億5,867萬5,529元。

②又第一份鑑定報告第8頁總結第一段記載「…另明細分類帳上記載剩餘融資9,135萬元最後若均以客戶購屋貸款還清，則乙○○可增加出資淨額1,257萬7,740元。…」等語（見本院卷㈡第114頁之第一份鑑定報告總結）。而關於客戶購屋貸款部分，係應於兩造分屋後才貸款處理，並非本案出資淨額可以再增加，業經證人即被上訴人公司會計甲○○證述：「（問：系爭工程結案時，有關剩餘融資，是否均以客戶購屋貸款還清？）答：是的」等語（見本院卷㈡第105、106頁之筆錄）。是上訴人主張伊出資總額為1億3,059萬7,789元，應再加上鑑定報告所載之可增加出資之金額1,257萬7,740元云云，自不足取。

③另三重案部分，第一份鑑定報告雖記載：此部分淨額1,550萬元，其中可能有部分應屬上訴人出資惟資料不足無法認定等語（見本院卷㈠第114頁之第一份鑑定報告總結部分）。證人甲○○證述：「三重案結餘超過2,610萬元，要還給乙○○部分為1,650萬元，，乙○○不要，要轉投資1,650萬元到系爭八里案。偉捷公司（即被上訴人）向三重案借了2,610萬元，但是要給乙○○只有1,650萬元，三重案所賺的錢不只2,610萬元，都分給其他地主，有人拿房子，有人拿現款。偉捷公司後來有還960萬元給三重案，此帳已結清」等語（見本院卷㈡第106頁之筆錄）。被上訴人法定代理人丙○○亦稱：「我對帳的細節不是很清楚，尊重邱（雪琴）小姐的說法」等語（見本院卷㈡第106頁之筆錄）。是上訴人主張其出資部分，應再加上三重案1,550萬元，而上訴人亦同意依鑑定報告上所載之1,550萬元計算（見本院卷㈡第136頁之筆錄），自屬可採。

④準此，上訴人已投入之金額1億3,059萬7,789元，應再加上三重案1,550萬元，故上訴人實際出資額為1億4,609萬7,789元（其計算式為：1億3,059萬7,789元＋1,550萬元＝1億4,609萬7,789元）。

⒊又兩造就第二份鑑定報告（見外放之報告），其中所列第一部分設計費397萬元（見第二份鑑定報告第2頁），及第六部分雜費支出267萬7,676元（見第二份鑑定報告第4頁），兩造均同意鑑定報告所列之上開金額應列入兩造合建之支出。

⒋關於兩造就第二份鑑定報告，除上開第一部分設計費397萬元，及第六部分雜費支出267萬7,676元不爭執外，其餘部分均有爭執。茲分述如下：

①上訴人主張上開鑑定報告第二部分工程款，承攬總價（見本院卷㈡第10頁上方）為1億7,800萬元，此即工程款總額云云，惟為被上訴人所否認。查上開承攬總價1億7,800萬元，如前所述，係兩造作為換取樓地板面積之依據，自與工程款總額不同。而鑑定報告第二部分所指之工程款，依被上證二之估價單（見本院卷㈡第10頁至第59頁之估價書）所載，系爭八里案工程估價書有三大部分，即建築工程費、設備工程費、工程管理費加利潤，此為兩造所簽訂系爭契約之內容，由上開被上證二之估價書第二頁以下係相關細項與第二份鑑定報告相同之細項，而承攬總價（見本院卷㈡第10頁之估價書上方）1億7,800萬元，此部分明確指出僅係工程款部分，而非上訴人所稱係工程總價款。再依被上證二八里案工程估價書有三大部分，有Ⅰ建築工程費、Ⅱ設備工程費、Ⅲ工程管理費＋利潤；依被上證二第二頁以下係相關細項，此與鑑定報告第二份所列之細項相同（見本院卷㈡第10頁至第59頁之估價書）。又第二份鑑定報告於第二部分所列之工程款，共列點，並未列有「其他費用」，如利息費、代銷費用、管理費…等費用。除其他費用應否列入外（詳後述），關於第二部分工程款，自應以鑑定報告第二份所列1億4,467萬2,358元為準。

②上開鑑定報告第三部分代銷費用，鑑定金額共為720萬8,403元，惟被上訴人抗辯第一次代銷費用，因會計師提供剔除明細與鑑定報告不符，第一次代銷費用「原列金額」應為787萬0,426元，「鑑定金額」應為618萬0,200元，非鑑定報告所記載「原列金額」680萬7,049元，「鑑定金額」511萬6,823元，二次代銷費用「鑑定金額」應合計為827萬1,780元，而非720萬8,403元，此係會計師剔除明細不符之結果，應係會計師計算錯誤等語。查，第二份鑑定報告記載關於第三部分代銷費用（見外放之鑑定報告第3頁第三部分之記載），其中第一次代銷費用「原列金額」680萬7,049元，「剔除金額」169萬0,226元，「鑑定金額」為511萬6,823元；被上訴人抗辯第一次代銷費用「原列金額」應為787萬0,426元、「鑑定金額」應為618萬0,200元，非鑑定報告所記載「原列金額」680萬7,049元、「鑑定金額」511萬6,823元等語（見本院卷㈡第136、137頁之筆錄），而上訴人對被上訴人此部分之抗辯亦不再爭執（見本院卷㈡第137頁之筆錄）。則第三部分，其中第一次代銷費用「原列金額」部分，應修正為787萬0,426元，則扣除鑑定報告所列之「剔除金額」169萬0,226元後，「鑑定金額」應修正為618萬0,200元（其計算式為：787萬0,426元－169萬0,226元＝618萬0,200元），加上第二次代銷費用「鑑定金額」209萬1,580元後，代銷費用共計827萬1,780元（其計算式為：618萬0,200元＋209萬1,580元＝827萬1,780元）。則此部分亦應列入兩造合建所支出之費用內。

③上開鑑定報告第四部分利息支出，鑑定報告之鑑定金額為1,014萬5,805元，上訴人主張應以鑑定金額為準。被上訴人抗辯利息計算應如被上證四（見本院卷㈡第74、75頁之資料）所載，以上訴人匯入銀行帳戶之金額來計算未支付之利息，並扣除已匯入資金之利息，應支付項目以「＋」表示，不應支付部分，以「－」表示，有2,700萬7,257元之利息未支付，但鑑定報告關於「⒌未收股金款利息」部分卻記載零，對該部分利息未計算，係不正確。又被上證三（見本院卷㈡第70頁至第73頁之資料）係鑑定後，被上訴人始找到，因中聯信託投資股份有限公司在鑑定後才交給被上訴人該資料，所以鑑定報告關於「⒊代墊利息支出」部分，加上先前被上訴人所提出經鑑定報告所記載之474萬0,839元，代墊利息之支出應為622萬4,697元。而鑑定報告第四部分利息支出僅列1,014萬5,805元，實際上上訴人應支付之金額應為3,863萬6,920元，被上訴人係依百分之70、百分之30計算等語。查關於「⒊代墊利息支出」部分，被上訴人稱係鑑定後始找到之資料，因中聯信託投資股份有限公司在鑑定後才交給被上訴人該資料等語，並提出查詢資料為憑（見本院卷㈡第70頁至第73頁）。查：

⑴觀之被上訴人所提出之上開查詢資料，代墊利息支出，83年1月至86年5月利息計103萬6,472元、86年8月至87年8月利息計44萬7,386元，合計為148萬3,858元（其計算式為：103萬6,472元＋44萬7,386元＝148萬3,858元），是被上訴人此部分之主張，自可採信。則「⒊代墊利息支出」部分，除鑑定報告所載之474萬0,839元外，應再加上148萬3,858元，則此部分之支出，應為622萬4,697元（其計算式為：474萬0,839元＋148萬3,858元＝622萬4,697元）。

⑵至被上訴人抗辯鑑定報告關於「⒌未收股金款利息」部分，利息計算應如被上證四（見本院卷㈡第74、75頁之資料）所載，有2,700萬7,257元之利息未支付，但鑑定報告關於「⒌未收股金款利息」部分卻記載零，對該部分利息未計算，係不正確云云。惟鑑定報告第二份（見外放之鑑定報告）於第5頁第四部分以詳載：「…另未收股金款利息2,895萬2,677元係偉捷建設股份有限公司自行核算乙○○未給付之股金6,494萬0,584元，依年利率5%，計算期間民國86年6月至95年5月共8年11個月，所核算之利息。惟此部分係偉捷建設股份有限公司認定陳秀男所欠股金之利息，因非屬八里工程案之興建成本，且公司之實際利息支出已經列帳，故不予計入合建之支出」，而被上訴人於本院審理時雖抗辯有2,700萬7,257元之利息未支付，並提出被上證四為證（見本院卷㈡第74、75頁），惟被上證四之明細表僅係被上訴人自行所核算，且為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，是被上訴人此部分之抗辯，自不足取。

⑶承前所述，第四部分利息支出，其中「⒊代墊利息支出」部分，應為622萬4,697元。則鑑定報告第四部分利息支出，除鑑定報告所載之1,014萬5,805元外，應再加上148萬3,858元，應為1,162萬9,663元（其計算式為：1,014萬5,805元＋148萬3,858元＝1,162萬9,663元）。惟被上訴人抗辯第四部分利息支出，其中⒋「乙○○個人息」、⒌「未收股金款利息」部分，上訴人應支付百分之百，第四部分其餘之利息支出，被上訴人同意以百分之七十，百分之三十之比例分擔等語（見本院卷㈡第137頁之筆錄）。查，第四部分利息支出，其中⒋「乙○○個人息」部分，剔除後之「鑑定金額」為34萬8,097元，此部分為上訴人個人利息之支出，自應由上訴人負擔全部，而非以百分之70比例負擔。至⒌「未收股金款利息」部分，如前所述，鑑定報告記載剔除後之金額為「0」，並無錯誤，上訴人自無須負擔。準此，鑑定報告第四部分利息支出，其中⒈代墊利息支出（中聯保證票）83萬7,434元；⒉代墊利息支出（中興票券）443萬3,156元；⒊代墊利息支出應為622萬4,697元（如上述⑴說明），扣除「⒍利息收入-八里乙○○」21萬3,721元後，應列入兩造合建金額，並由上訴人負擔百分之70之「鑑定金額」共為1,128萬1,566元（其計算式為：83萬7,434元＋443萬3,156元＋622萬4,697元－21萬3,721元＝1,128萬1,566元）。又其中「⒋乙○○個人息」部分，剔除後之「鑑定金額」為34萬8,097元，此部分應由上訴人負擔全部。

④關於第五部分變更設計及二次施工，鑑定報告列入此部分為992萬5,419元，被上訴人也認為應該列入，同意鑑定報告此部分之數額。上訴人則認為此部分不應列入。查，承前所述，被上證二八里案工程估價書有三大部分，有Ⅰ建築工程費、Ⅱ設備工程費、Ⅲ工程管理費＋利潤，而承攬總價（見本院卷㈡第10頁上方之估價書）為1億7,800萬元。因鑑定報告第二份並未列其他，如利息費、代銷費用、管理費…等費用，本院認定關於第二部分工程款，應以鑑定報告第二份所列1億4,467萬2,358元為準（詳如上述①說明）。而系爭工程包括變更設計及二次施工，則變更設計及二次施工之費用應列入。是鑑定報告將之列入此部分為992萬5,419元，自屬可採。則關於第五部分變更設計及二次施工費用，應列入992萬5,419元為兩造合建所支出之費用內。又此部分之金額，兩造均同意如須列入，同意除其中⒍「乙○○個人追加⑴」部分44萬6,090元，⒎「乙○○個人追加⑺」部分52萬0,885元，上訴人應負擔百分之百，第五部分其餘追加工程款，仍以百分之七十，百分之三十之比例分擔（見本院卷㈡第137頁之筆錄）。則第五部分，其中⒍「陳秀男個人追加⑴」部分44萬6,090元，⒎「乙○○個人追加⑺」部分52萬0,885元，合計為96萬6,975元（其計算式為：44萬6,090元＋52萬0,885元＝96萬6,975元）。其餘部分895萬8,444元（其計算式為：992萬5,419元－96萬6,975元＝895萬8,444元），應列入兩造合建所支出之金額，上訴人須負擔百分之70。

⑤關於第七部分管理費，被上訴人抗辯此為被上訴人為管理本案所支出之管理費，會計師在第一次鑑定也有列入，但在第二次鑑定時卻刪除，應該是會計師不了解被上訴人有支付管理費，所以此部分應該列入1,228萬0,984元。上訴人則主張依鑑定報告之記載。查依被上證二工程估價書第三項所指「工程管理費加利潤」（見本院卷㈡第10頁至第59頁），而第七部分管理費，係指公司管理費與被上證二工程估價書第三項所指「工程管理費加利潤」係有所不同。是被上訴人所為之上開抗辯，自屬有據。則第七部分管理費計1,228萬0,984元應予列入兩造合建所支出之費用內。

⑥關於第八部分匯款予上訴人899萬5,100元，被上訴人抗辯此在帳冊上有記載被上訴人公司匯款予上訴人，是上訴人從被上訴人公司取走之費用，被上訴人公司確實有此項支出云云，上訴人則否認之。查證人即被上訴人公司之會計甲○○於本院證稱：「（提示本院卷㈡第91頁匯款予上訴人之資金紀錄，並問：何以紀錄資金流出？）答：是我們經理王宗憲叫我匯的，沒有講何原因，只是說公司有錢先還給乙○○，是匯到中聯信託還乙○○的貸款」、「（提示本院卷㈡第92頁以下，並問：這些會計傳票是否證人記載，是否都實在？）答：是我寫的沒錯，借方、貸方金額都是實在的」、「因為偉捷公司公司為了蓋系爭房屋資金不足，從三重案借款，本來這些錢要還給乙○○，陳秀男說不要，要轉系爭投資八里案，總共用1650萬元沖掉」、「三重案結餘超過2610萬元，要還給乙○○部分為1650萬元，乙○○不要，要轉投資1650萬元到系爭八里案。偉捷公司向三重案借了2610萬元，但是要給乙○○只有1650萬元，三重案所賺的錢不只2610萬元，都分給其他地主，有人拿房子，有人拿現款。偉捷公司後來有還960萬元給三重案，此帳已結清」、「（提示本院卷㈡第92頁第1至3筆，請邱小姐說明？）答：第1筆收回120萬元，付給顏代書117萬6425元，剩下23575元，存回現金帳內。這120萬元是付代書費不是付給乙○○」、「（問：關於第8、9項是何情形？）答：這是跟第1項的120萬元的一樣。第8、9項的120萬元，只是當天發生的事情，我就記在當天的傳票，所以這120萬元與第1項是相同的，是同一筆錢，只是前後次序顛倒。編號1101是代表現金的意思。這是8月5日發生事情的紀錄。編號8現金是從偉捷公司收回現金支付代書，其實第8、9項應該編在前面才對的。編號1、2、8、9號應該一起看，是付代書費，不是還給乙○○」、「我已經寫得很清楚，我的意思這是以乙○○為主，所以是寫轉乙○○建設現金，轉到這個帳戶，不是轉給他本人。事實上120萬元不是給乙○○，確實是付代書費用」、「（提示本院卷㈡第92、94頁，並問：其中有乙○○、乙○○建設是何情形？）答：94頁這是偉捷公司的帳，92頁是八里案的帳，這是不同帳目，這代書費是整個八里案的代書費，這些代書費有向客戶收取的代書費，不是乙○○個人的代書費。第8、9筆應該寫在前面。乙○○萊茵風情是是乙○○為代表設一個帳戶，如果乙○○個人的錢，我會寫乙○○私人」等語（見本院卷㈡第106、107頁之筆錄）。而被上訴人公司之法定代理人陳亞民亦稱：「我對帳的細節不是很清楚，尊重邱小姐的說法」等語（見本院卷㈡第106頁之筆錄）。再觀之鑑定報告記載：「（爭點八匯款予上訴人899萬5,100 元部分），係偉捷建設股份有限公司匯款陳秀男，原列金額8,995,100元，惟此部分應屬資金調度，非屬八里來因風情案合建支出，全數不予認定」（見外放之鑑定報告第6頁之說明）。足見此部分之匯款，並非八里來因風情案合建支出。是被上訴人所為上開匯款予上訴人之金額應列入兩造合建所支出之費用內之抗辯，殊不足取。

⑦關於第九部分稅金支出37萬4,577元，被上訴人抗辯此為系爭八里案所繳之營業稅應列入。上訴人主張不應列入。查，系爭八里案，既係兩造所合建，則被上訴人因系爭八里案而支出之營業稅37萬4,577元，雖列為被上訴人公司之營業稅，惟承前所述，上訴人提供系爭土地及建築房屋所需總工程款之百分之70，既為合建，則稅捐之支出，亦應按比例負擔。則爭點九稅金支出37萬4,577元部分亦應列入兩造合建所支出之費用內。

⑧準此，關於第一部分設計費397萬元、第二部分工程款1億4,467萬2,358元、第三部分代銷費用827萬1,780元、第四部分利息支出1,128萬1,566元（另34萬8,097元上訴人須全額負擔）、第五部分變更設計及二次施工費用895萬8,444元（另96萬6,975元上訴人須全額負擔）、第六部分雜費支出267萬7,676元、第七部分管理費1,228萬0,984元、第九部分稅金支出37萬4,577元，均應列入計算兩造合建所支出之費用內，合計本件合建總支出之金額，其中上訴人須負擔百分之70部分為1億9,248萬7,385元（其計算式為：397萬元＋1億4,467萬2,358元＋827萬1,780元＋1,128萬1,566元＋895萬8,444元＋267萬7,676元＋1,228萬0,984元＋37萬4,577元＝1億9,248萬7,385元）。則此部分上訴人應出資之金額為1億3,474萬1,170元（其計算式為：1億9,248萬7,385元×70%＝1億3,474萬1,170元，元以下4捨5入）。另上訴人須全額負擔之金額共為131萬5,072元（其計算式為：34萬8,097元＋96萬6,975元＝131萬5,072元）。上開金額合計，上訴人應出資之金額為1億3,605萬6,242元（其計算式為：1億3,474萬1,170元＋131萬5,072元＝1億3,605萬6,242元）。

㈢本件合建上訴人應出資之金額為1億3,605萬6,242元，而如前所述，上訴人實際已出資額為1億4,609萬7,789元，已溢付1,004萬1,547元（其計算式為：1億4,609萬7,789元－1億3,605萬6,242＝1,004萬1,547元）。

五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付1,004萬1,547元及自起訴狀繕本送達之翌日即90年8月23日（見原審卷㈠第45頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。至超過上開部分之請求，非屬正當，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決所為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。末查主文第二項上訴人勝訴部分，上訴人及被上訴人均陳明願供擔保，分別聲請宣告准、免為假執行，經核均予規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。