臺灣高等法院94年度上字第751號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 94年度上字第751號

上訴人

丙○○

被上訴人

甲○○○○

法定代理人

乙○○

被上訴人

丁○○

上列當事人間請求當選無效等事件，上訴人對於中華民國94年6月30日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1035號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人甲○○○○法定代理人已於民國95年1月26日由丁○○變更為乙○○，有就職宣誓及當選證書影本各一份為證（見本院卷第56、57頁），並由其法定代理人聲明承受訴訟（見本院卷第54頁），依民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，其聲明承受訴訟，並無不合，應予准許，先此敘明。

二、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；民事訴訟法第451條第1項前段定有明文。所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127號判例意旨參照）。又「當事人於起訴時或第一次言詞辯論期日前，得合意選定受訴法院得獨任審判之法官審判第一審訴訟事件。其行準備程序者，得於第一次期日前合意選定之。」、「當事人合意選定法官後，應受其選定之拘束。但有法官應自行迴避之原因者，除法官應自行迴避外，當事人亦得聲請法官迴避。受選定之法官於該事件審理終結前，有離職或其他事故致未能續行審判者，法院應通知當事人。前項情形，當事人得合意另行選定。當事人於受通知後20日內未另行選定者，視為撤回其合意。」；民事訴訟合意選定法官審判暫行條例第2條第1項、第7條分別定有明文。再按「當事人起訴或上訴時已合意選定法官審判者，即應將該事件分予該法官受理。其尚未繳納裁判費者，亦同。」、「當事人未於起訴或上訴時合意選定法官審判，而於第一次準備期日或第一次言詞辯論期日前合意選定者，原受理該事件之法官，應即將該事件交出，由法院分予受選定之法官審理，不得進行原定程序，並由法院補分其他事件。」，民事訴訟合意選定法官審判實施辦法第4條、第5條亦定有明文。查因法官各具專業知識，如兩造當事人信賴由特定法官審理其訴訟事件，應許其於起訴時即以合意選定該法官審判。而為保障當事人之權益，於選定之法官有離職或其他事故致未能續行審判之情形，應賦予當事人有另行選定法官審判之權利。故為尊重當事人之程序主體地位及程序選擇權，增進人民對裁判之信賴，應保障當事人合意選定法官之權利（見上開暫行條例立法理由）。

三、經查：

㈠本件上訴人於起訴時就該事件已選定由陳怡雯法官獨任審理，有起訴狀可按（見原審卷第3頁），被上訴人經原審通知後亦同意選定陳怡雯法官審理，依前揭民事訴訟合意選定法官審判實施辦法第4條、第5條規定，原受理該事件之法官應將該事件交出，由法院分予受選定之陳怡雯法官審理，不得進行原定程序。

㈡嗣因陳怡雯法官預定於民國94年8月16日起至95年8月15日止赴美全時進修，有該院人事室94年6月10日94北院錦室人字第154號函在卷（見原審卷第85頁），惟其於94年7月17日前仍辦理民事審判業務，亦有原法院95年4月18日北院錦文澄字第0950002824號函在卷可參（見本院卷第94頁），而本件原審於陳怡雯法官離職前之94年6月30日即為本案判決，斯時陳怡雯法官既仍在職任審判業務，自無受合意選定法官於該事件審理終結前，有離職或其他事故致未能續行審判之情形。

㈢原審於94年5月24日準備程序期日通知兩造有關陳怡雯法官將離職情事，兩造遂於該日撤回前所為之合意，固有原審準備程序筆錄附卷可稽（見原審卷第66頁），惟上訴人旋於94年5月27日即具狀以陳怡雯法官並無不能獨任審判之理由，復選定陳怡雯法官審理本案，有聲請狀可稽（見原審卷第82頁），其選定顯未逾前揭規定之20日另行選定法官期間，而原審就此聲請並未為駁回之裁定，自應詢問被上訴人是否同意合意選定陳怡雯法官獨任審判，然原審並未函詢被上訴人表示意見，即與首揭規定不符。

㈣民事訴訟合意選定法官審判暫行條例立法目的在於尊重當事人之程序主體地位及程序選擇權，並增進人民對裁判之信賴，及保障當事人合意選定法官之權利。本件原審判決既有違反前揭暫行條例情事，本件訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人以該事件由原分案受理之賴法官審理，違反民事訴訟合意選定法官審判暫行條例規定，訴訟程序有重大瑕疵為由，聲明請求廢棄原判決，將案件發回台灣台北地方法院，顯不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。