臺灣高等法院94年度重上更㈠字第28號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　94年度重上更㈠字第28號

上訴人

乙○○○

上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

陳世源律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

呂 兩

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國91年 1月23日臺灣新竹地方法院86年度重訴字第 173號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第一次發回更審，本院於94年5月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人與伊及牧佳工程企業股份有限公司（下稱牧佳公司）並無任何債權債務關係存在，被上訴人非利害關係人，並無代牧佳公司向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）淡水分行（下稱華銀淡水分行）清償新台幣（下同）七百十萬元之理，華銀淡水分行於民國八十二年九月二十三日出具內載「茲收到代償人甲○○代位清償牧佳工程企業股份有限公司現欠本行部分債務新台幣柒佰壹拾萬元整，特此證明」之代位清償證明書，有所錯誤，該證明書並不具有七百十萬元債權讓與之效力，即被上訴人對伊無債權七百十萬元之法律關係存在。台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）民事執行處於該院八十五年度執字第三四三一號強制執行事件八十六年八月十八日所製作，嗣於八十九年八月十六日更正之分配表表一編號３之抵押債權，卻依被上訴人所主張其代牧佳公司向華南銀行清償七百十萬元且受讓抵押債權七百十萬元，而記載為被上訴人之抵押債權七百十萬元，自有錯誤，該分配表二編號３所記載「表一分配不足之抵押債權0000000元」也因而錯誤，均應予刪除。又關於新竹地院前述分配表表二編號４被上訴人之四百萬元第二順位抵押債權部分：上訴人乙○○○將其所有坐落新竹縣湖口鄉○○段中興小段（下稱中興小段）第一六七、一六八號土地及地上九八建號建物（下稱系爭不動產(一)）於八十年一月九日設定第二順位抵押權予被上訴人，原擬向其借款，惟因嗣後未借款，被上訴人已將他項權利證書及抵押權設定契約書原本均交還乙○○○。被上訴人自不得以第二順位抵押債權四百萬元參與分配，新竹地院前述分配表表二編號４卻予以列入，即有不當，應予刪除等情，求為(一)、確認被上訴人於八十二年九月二十三日為牧佳公司向華銀淡水分行代位清償七百十萬元之法律關係不存在。(二)、新竹地院分配表所載表一編號３被上訴人對丙○○第一順位抵押債權七百十萬元及表二編號３所載被上訴人對乙○○○之抵押債權（表一分配不足）六百三十一萬四千八百零六元均應予刪除。(三)、確認分配表所載表二編號４被上訴人對乙○○○第二順位抵押債權四百萬元之法律關係不存在。(四)、前項分配表二編號４所載被上訴人第二順位抵押債權四百萬元應予刪除之判決（原審判決：(一)、本院八十五年度執字第三四三一號清償借款強制執行事件，就八十九年八月十六日分配表表一編號３，被上訴人第一順位抵押債權所列金額七百十萬元部分，應更正為四百萬元，不足額三百二十一萬四千八百零六元，列入表二編號３受償。(二)、確認被上訴人對於乙○○○所有系爭不動產(一)於八十年一月九日設定之四百萬元抵押債權不存在，前項所示分配表表二編號４，被上訴人第二順位抵押債權四百萬元部分應予剔除，不得列入分配。駁回上訴人其餘之請求。被上訴人對於其一審敗訴部分未提起上訴）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並以新竹地院民事執行處於九十一年一月二十一日更正分配表，因而就其應受判決事項關於被上訴人應刪除之抵押債權部分更正為：新竹地院八十五年度執字第三四三一號九十一年一月二十一日分配表所載表一編號３被上訴人對丙○○第一順位抵押債權四百萬元及表二編號３所載被上訴人對乙○○○之抵押債權（表一分配不足）三百二十一萬四千八百零六元均應予剔除。本院前審駁回本件之上訴，上訴人不服聲明上訴，最高法院就前審關於駁回上訴人請求確認被上訴人八十二年九月二十三日為牧佳公司向華銀淡水分行代位清償七百十萬元之法律關係不存在部分之上訴予以駁回確定，其餘部分廢棄發回，故本審僅應就上訴人請求刪除新竹地院八十五年度執字第三四三一號強制執行事件八十九年八月十六日分配表表一編號３及表二編號３所載被上訴人分別對上訴人之抵押債權及分配不足額抵押債權四百萬元、三百二十一萬四千八百零六元之上訴部分予以審究。

二、被上訴人則以：伊確代位清償牧佳公司積欠華銀淡水分行部分債務七百十萬元。至於呂兩、呂吳秀蘭與伊為家族，其間之法律關係如何，概與上訴人及本案無涉，不影響由伊之名義向華南銀行代位清償，並由伊取得華南銀行之債權及抵押權之效力等語，資為抗辯。

三、按在第二審為訴之變更合法者，原訴已因而視為撤回，第一審就原訴所為判決，自然失其效力，第二審應專就新訴為裁判，無須更就該第一審判決之上訴為裁判。查本件關於分配表之訴訟，上訴人在原審原聲明請求判決新竹地院八十五年度執字第三四三一號強制執行事件八十九年八月十六日分配表所載表一編號３被上訴人對上訴人之抵押債權七百十萬元及表二編號３被上訴人對上訴人分配不足額抵押債權六百三十一萬四千八百零六元均應予刪除。新竹地院判決該分配表所載表一編號３被上訴人第一順位抵押債權所列金額七百十萬元部分，更正為四百萬元，不足額三百二十一萬四千八百零六元，列入表二編號３受償。上訴人就此敗訴部分上訴本院前審後，因新竹地院已於九十一年一月二十一日另作分配表，其表一編號３、表二編號３將被上訴人之抵押債權及分配不足額之抵押債權分別更改為四百萬元、三百二十一萬四千八百零六元，上訴人乃變更聲明求為判決新竹地院八十五年度執字第三四三一號強制執行事件九十一年二月十一日分配表所載表一編號３、表二編號３被上訴人分別對丙○○、乙○○○之抵押債權四百萬元、三百二十一萬四千八百零六元均應予刪除。上訴人於原審，就此部分之聲明既已變更，依首揭說明，本審自僅得就變更後之新訴為裁判，合先敘明。

四、按債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。民法第三百十一條定有明文，易言之，第三人之清償，債務人若無異議，債權人即不得拒絕，債務人有異議時，若債權人仍願受領，第三人亦得為清償，但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。

五、被上訴人主張其以第二順位抵押權人即利害關係人之身分，向華銀淡水分行對上訴人所負債務，代位清償七百十萬元，並承受該行扺押債權之事實，業據提出華銀淡水分行出具載明「茲收到代償人甲○○代位清償牧佳工程企業股份有限公司現欠本行部分債務新台幣柒佰壹拾萬元整，特此証明」之代位清償證明書、扺押權設定契約書、他項權利証明書等件為証（見原審卷(一)第四一頁），証人即該行原承辦人葉連金亦到庭証稱：該代位清償証明書係該行所出具，因為甲○○是第二順位抵押權人，所以我們同意由他來代位清償。被上訴人確有以利害關係人之身分代位清償七百十萬元，並承受該扺押債權等語，復據其提出催收款項帳、申請書、華南銀行淡水分行八十二年八月十一日函等件為証（見原審卷二第九頁－二二頁），並有華銀淡水分行八十七年五月二十五日華淡催字第七六函稱：「甲○○係次順位抵押權人。茲因本行放款戶牧佳公司借款屆期未履約還款，甲○○等利害關係人為避免本行執行抵押物求償債權，共同出具申請書，申請代位清償牧佳公司積欠之債務，其中．．甲○○代償新台幣七百十萬元」在卷可稽（見原審卷(一)第二一二頁），而被上訴人確係系爭不動產之第二順位抵押權人，有卷附土地謄本、建物謄本在卷可憑（見原審卷二第四三－四四頁），並據原審調閱原法院八十五年度執字第三四三一號卷查明屬實（見該執行卷一第十八頁、二二頁、二六頁），被上訴人係利害關係人無訛，依前揭說明，債權人華銀淡水分行自不得拒絕其清償，被上訴人主張其以利害關係人之身分，代牧佳公司向華銀淡水分行清償七百一十萬元乙節，應可採信。上訴人抗辯：被上訴人非利害關係人，並無代牧佳公司向華銀淡水分行清償借款七百一十萬元云云，自不足採。上訴人雖辯稱：訴外人呂兩於民國八十二年八月三十一日以其妻呂吳秀蘭於華南銀行淡水分行活儲帳號 94808號帳戶內提款一千零四十萬元，再借用被上訴人之名義以上開一千零四十萬元代牧佳公司向華南銀行淡水分行清償借款七百十萬元，其原因關係乃作為訴外人呂兩給付買受上訴人所有坐落桃園縣觀音鄉○○區 ○○段471及472地號土地及其地上房屋價金之一部分，被上訴人自不得向上訴人主張其因代償而受讓上開七百十萬元債權云云。然查本件代償係以被上訴人名義為之，且係第二順位抵押權之利害關係人，已如前述，至於被上訴人清償之資金如何取得，其原因關係為何，則非所問，至於被上訴人與其兄嫂呂吳秀蘭間資金如何往來，要不影響其代位清償人之地位，上訴人辯稱：實際代償付款人為呂兩，並非被上訴人云云，本件代位清償人並非呂吳秀蘭，呂吳秀蘭申請將代償之權利移轉予被上訴人所有，依法無效，華南銀行淡水分行所發之代償證明書不生效力云云，然查本件實際代償人為被上訴人，又被上訴人係依八十二年九月二十日申請彰化銀行淡水分行出具債權讓與證明書及代償證明書予代償人，有上開申請書在卷可按（見原審卷一第九十六頁），上訴人前開所陳與事實不符，並不足採。上訴人另抗辯：呂兩尚欠上訴人丙○○購屋尾款一千七百十七萬元及欠上訴人乙○○○借款九百萬元，足以抵銷系爭抵押債權云云。惟查呂兩與上訴人間所生之金錢糾紛為其二人間之事，概與被上訴人無涉，上訴人執此抗辯，並非可採。

六、綜上，被上訴人確有以利害關係人之身分代牧佳公司向華銀淡水分行清償七百一十萬元而取得該銀行轉讓之第一順位抵押權四百萬元，原審法院民事執行處九十一年一月二十一日所制作分配表１編號３將之列為第一順位抵押權分配，並就分配不足額三百二十一萬四千八百零六元列入表２編號３為分配，要無不合。上訴人於本審為訴之變更，求為判決將臺灣新竹地方法院八十五年度執字第三四三一號九十一年一月二十一日分配表所載表一第三項被上訴人對上訴人丙○○第一順位抵押債權四百萬元及表二第三項所載被上訴人對上訴人乙○○○之抵押債權（表一分配不足）三百二十一萬四千八百零六元予以刪除，自屬無據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果已不生任何影響，不另贅論，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，爰判決如主文。

民事第十三庭審判長法 官 張宗權

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。