臺灣高等法院民事判決

上訴人

靖順營造有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

林嫦芬律師

被上訴人

臺北縣石門鄉公所

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年8月17日臺灣士林地方法院95年度建字第3號第一審判決提起上訴，本院於96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論，而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：兩造於民國92年10月21日簽訂「石門鄉石門洞海岸地區環境改善工程」（下稱系爭工程）之工程採購契約（下稱系爭契約），工程總價為新臺幣（下同） 522萬元，經變更設計增減金額為511萬7,345元，原預定竣工日為93年1月31日，實際竣工日為93年4月26日，並於93年5月3日驗收合格。其於工程驗收完成後辦理請領尾款暨退還履約保證金事宜，詎被上訴人竟以伊應先繳納逾期懲罰性違約金計104萬4,000元及保固保證金15萬3,520元 ，始得領取尾款及辦理退還履約保證金。嗣兩造因伊逾期違約爭議事，經臺北縣政府採購爭議委員會以93調11046號調解成立 ，其內容略為：「本案酌予增加工期18天」，據此則完工期限展延至93年2月18日。而在該完工期限屆至時 ，系爭工程中已有「石英磚地坪鋪面」施作完成，可供遊客行走、休憩；其餘未完工項目有：涼亭Ａ、涼亭Ｂ、花崗石階梯等，皆係在已完工工程範圍之外，獨立於不同區域，其施工動線並不影響已完工之石英磚地坪鋪面之使用。則依系爭契約第17條遲延履約第1 款約定：「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方 (指上訴人) 如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額3/1000計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其1/1000計算逾期懲罰性違約金」，本件逾期違約金應以每日依未完成履約部分之工程款1/1000計算，則被上訴人尚應給付伊工程款71萬3,469元【計算式：511萬7,345元（總工程款）－25萬6,599元（石英磚地坪鋪面工程款）＝486萬0,746元（未完成履約部分之工程款）；486萬0,746元×1/1000×68＝33萬0,531元（違約金數額）；104萬4,000元－33萬0,531元＝71萬3,469元】等情，爰依法求為命被上訴人給付伊71萬3,469元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息之判決 (原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴) ，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人71萬3,469元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其之前到場則以：系爭工程石英磚地坪鋪面迄至93年2月18日止，並未完工 ，尚有植草皮工程未施作，上訴人不得依系爭契約第17條第1 款約定主張以1/1000計算違約金。縱認石英磚地坪鋪面於契約期限屆至時業已完工，但因有施工圍籬且石英磚舖面上也堆有材料及廢棄物，周圍仍有其他工程施工中，遊客要進入使用石英磚舖面，必須穿越施工中的工地區域，進出極為不便，且非常危險，勉強進入也容易踏到軟泥跌倒受傷，仍無上開契約條款之適用等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

㈠兩造於92年10月21日簽訂系爭契約，工程總價522 萬元，經變更設計增減金額為511萬7,345元，原預定竣工日為93年1月31日，實際竣工日為93年4 月26日，並於93年5月3日驗收合格。嗣兩造因上訴人逾期違約爭議事，經臺北縣政府採購爭議委員會以93調11046號調解成立，其內容略為：「 本案酌予增加工期18天」，據此則完工期限展延至93年2 月18日。

㈡系爭契約第17條遲延履約第1款約定 ：「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方(指上訴人)如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額3/1000計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其1/1000計算逾期懲罰性違約金。」

㈢系爭工程現場為石門鄉海濱石門洞南側地坪及涼亭施作工程。其中彩晶石道路北側連接淡金公路，南側右轉經過涼亭Ａ可到達漁港，連接柏油路也可連接淡金公路。石英磚地坪西側有比地坪高出1.5公尺的人行步道，連接南側涼亭Ｂ1及北側涼亭Ｂ2 ，再繞到石門洞下，穿過花岡石階梯及車阻，也可到達淡金公路。人行步道有階梯可上下東側的石英磚地坪及西側的海岸。

㈣迄至93年2 月18日完工期限，系爭工程除石英磚地坪鋪面（含石英磚間隙的植草皮）外，其餘工程均未完工。

㈤石英磚地坪鋪面與石英磚間隙的植草皮，屬於同一工程項目，必須全部完成，該部分始為完工。

㈥施工期間圍籬情形：彩晶石道路南北兩側出入口，均吊掛黃色警示帶，並擺置阻隔的拒馬；西面海岸邊的人行步道上下階梯則僅設置警示帶，未設拒馬。

㈦依監工日報記載，系爭工程僅有93年2 月25日及93年2 月27日有植草皮工程施作。

四、上訴人主張系爭工程石英磚地坪鋪面係於工程期限前之93年2 月16日完工，固提出擔任系爭工程監工之博允土木技師事務所93年6月9日博字第930609-1號函 (原審卷第93頁) 為證。惟查證人即前揭事務所派駐系爭工地之承辦人陳志銘證稱：「這可能是我們的失查，但後來我們查閱監工日報表，在93 年2月16日以後確實還有施做其他像填土、植草皮的部分。……如果該工程包括植草皮的話，那就是在93年2 月25日完工。」（同上卷第102頁），並有系爭工程93年2月16日至同年月25日監工日報表10紙 (同上卷第105頁至第114頁) 在卷佐證，且其又證以：「經我查證後，石英磚舖面是在93年2月18日填土的，在93年2月25日植草皮的，所以照片應該是在93年2月18日至93年2月25日間拍攝的，但確定的日期不知道，照片上的填土是新填的。」等語 （同上卷第117頁），此亦有被上訴人於93年2月25日所拍攝之相片8幀 (同上卷第83-1頁至第90頁) 附卷足憑，益見系爭工程石英磚地坪鋪面完工日期確在工程期限93年2月18日之後 ，即系爭工程期限屆至之時，全部工程尚未完工。

五、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3 項定有明文。查被上訴人雖於原審95年3 月27日提出民事答辯狀（同上卷第60頁）及95年4 月28日原審會同兩造現場勘驗時（同上卷第71頁背面），自認上訴人承包系爭工程中，石英磚地坪鋪面部分，於93年2 月18日工程期限屆至前業已完工（同上卷第71頁背面）；但嗣於95年5 月25日原審言詞辯論期日則否認前開自認，並提出照片4幀（同上卷第87～90頁） 及聲請訊問證人即擔任系爭工程監工之博允土木技師事務所承辦人員陳志銘，以證明該自認與事實不符，既經認定如前，被上訴人自認之撤銷，應屬有據。則其抗辯系爭工程石英磚地坪鋪面並未於93年2月18日工程期限前完工，堪信真實。

六、依系爭契約第17條遲延履約第1 款約定：「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金。」查系爭工程石英磚地坪鋪面之完工日期既在工程期限之後，即無所謂工程期限屆至時，其餘未完工部分不影響已完工之石英磚地坪鋪面使用之情事。從而，上訴人依系爭契約第17條第1款但書約定 ，主張未完工部分之違約金應按每日千分之一計算，即非有據。惟查被上訴人因上訴人遲延完工68日並未能舉證遲延完工有何損害，且上訴人就上開工程已大部分完工，本院審酌社會經濟狀況，當事人所受損害等一切損害，爰依民法第252條規定 ，核減為每日依系爭契約價金總額千分之一‧五計算逾期懲罰性違約金為宜。次查本件違約金以契約總價千分之一‧五計算本件被上訴人可請求之違約金為52萬1969元 (5,117,345×1.5/1000 ×68=521,969)，而被上訴人尚有尾款104萬4000元尚未給付，扣除本件逾期懲罰性違約金52萬1969元，仍應給付工程款52萬2031元 (1,044,000-521,969=522,031)，上訴人在此範圍內之請求為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

七、綜上所述，上訴人本於系爭契約關係，請求被上訴人給付52萬2031元及自起訴狀繕本送達翌日 (即95年2月25日)起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，自應准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第1、2項所示。上開不應准許部分 ，原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌，尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。

九、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。

民事第13庭