臺灣高等法院95年度上字第326號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第326號

上訴人

桃園縣農會

法定代理人

古秀烽

訴訟代理人

王瀅雅律師

複代理人

顏瑞成律師

被上訴人

新竹市政府

法定代理人

林政則

訴訟代理人

陳永源

　　　　　　陳英芬

上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國95年2月27日臺灣新竹地方法院93年度訴字第722號第一審判決提起上訴，經本院於96年1月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落新竹市○○段 000○00地號土地內如原判決附圖所示紅色部分道路安全島面積 10.44平方公尺之地上物、及其上紅綠燈號誌桿拆除，綠色部分道路柏油面積 73.56平方公尺之柏油挖除，將土地返還上訴人。㈢被上訴人應將坐落新竹市○○段 000○00地號土地內如原判決附圖所示紅色部分道路安全島面積1.55平方公尺之地上物拆除，綠色部分道路柏油面積9.45平方公尺之柏油挖除，將土地返還上訴人。㈣被上訴人應將坐落新竹市○○段 000○00地號土地內如附圖所示紅色部分道路安全島面積0.08平方公尺之地上物拆除，綠色部分道路柏油面積 10.92平方公尺之柏油挖除，將土地返還上訴人。㈤被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同） 57萬2,165元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按年給付上訴人 11萬8,720元。㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。

二、上訴人起訴主張：坐落新竹市○○段000○00○000○00○000○00地號等3筆土地全部（下稱系爭土地）為伊所有，並非既有道路，亦從未有供公眾使用之事實，詎被上訴人於民國（下同）86年間，未經伊同意，竟將系爭土地與鄰近土地一併興闢為道路使用，並完成柏油路面之鋪設，又於系爭土地內設置安全島，且於系爭 717之10地號土地內設置紅綠燈號誌桿，經伊多次去函要求被上訴人依法徵收，被上訴人卻以系爭土地屬既有道路為由，拒絕徵收系爭土地，被上訴人無權占用系爭土地並開闢道路等行為，顯已侵害伊之權利，伊除得請求被上訴人拆除上開地上物並挖除柏油路面外，並得請求被上訴人賠償相當於租金之損害或不當得利等情，爰依民法第 767條之規定及不當得利、侵權行為之法則，求為命：㈠被上訴人應將坐落系爭 717之10地號土地內如原判決附圖所示紅色部分道路安全島面積 10.44平方公尺之地上物、及其上紅綠燈號誌桿拆除，綠色部分道路柏油面積 73.56平方公尺之柏油挖除，將土地返還上訴人；㈡被上訴人應將坐落系爭 717之11地號土地內如原判決附圖所示紅色部分道路安全島面積1.55平方公尺之地上物拆除，綠色部分道路柏油面積9.45平方公尺之柏油挖除，將土地返還上訴人；㈢被上訴人應將坐落系爭 717之12地號土地內如原判決附圖所示紅色部分道路安全島面積0.08平方公尺之地上物拆除，綠色部分道路柏油面積 10.92平方公尺之柏油挖除，將土地返還上訴人；㈣被上訴人應給付上訴人 57萬2,165元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按年給付上訴人11萬8,720元之判決。被上訴人則以：系爭土地至少自82年間起，即已坐落於既成巷道上；又系爭土地原屬新竹市武陵路 196巷之一部分，而該 196巷係「武陵經典」社區住戶對外通行之唯一道路，嗣因向上訴人承租附近土地之大潤發量販店為方便購物人群通行，而於87年間在系爭土地及附近土地上鋪設柏油，一併開闢為目前之計劃道路，又因該柏油路面損壞日益嚴重，當地居民以影響通行權益為由，向伊陳情要求維修，伊始於90年或91年間，依內政部85年11月28日台85內地字第 8511353號函示：「對於存在公用地役關係之系爭土地，雖政府尚未按計畫依法徵收，然如因公眾通行之需要，政府得為必要之改善與養護」意旨，就柏油路面已損壞之系爭土地鋪設柏油，並施設安全島及紅綠燈號誌桿；又系爭土地目前係在計劃道路範圍內，而該計劃道路又係連接新竹市武陵路與湳雅街之必要通行道路，倘該計劃道路靠近武陵路處予以扣除系爭土地之範圍，將嚴重影響道路交通，是系爭土地確為供道路通行所必要，自符合既成道路之要件；又伊目前因財政困難，故未能就系爭土地辦理徵收補償等語，資為抗辯。

三、經查上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人未經徵收，即在系爭土地內如原判決附圖綠色部分所占717之10、717之11、717之12地號土地之面積依序為73.56平方公尺、9.45平方公尺、10.92平方公尺土地舖設柏油、紅色部分所占717之10、717之11、717之12地號土地之面積依序為 10.44平方公尺、1.55平方公尺、0.08平方公尺土地設置安全島、及在系爭717之10 地號土地內圓圈部分土地設置紅綠燈號誌桿之事實，業據其提出土地登記謄本及現場照片為證（見原審卷10至12、14頁），並經原審赴現場勘驗及囑託新竹市地政事務所指派測量人員測量屬實，製有複丈成果圖可稽（見原審卷132至138頁），且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。

四、惟按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件（最高法院87年度台上字第1842號判決參照）；又私有土地存在公用地役關係時，其使用應受公眾使用之限制，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂立期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違（司法院大法官釋字第 400號解釋參照）；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係應屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於該公用目的範圍內，政府為利於公眾通行，整理道路環境，自得於既成道路為必要之改善、維護，以維公共利益，要不生所有權之侵害及不當得利之問題（最高法院85年度台上字第 770號、88年度台上字第3479號判決參照）。經查：

㈠系爭土地一部位於新竹市武陵路 196巷末端銜接計畫道路處，為「武陵經典」社區居民聯外出入所必經，一部則位於計畫道路內，業經原審及本院先後赴現場勘驗（見原審卷132至135頁及本院卷70頁），並囑託新竹市地政事務所測量屬實（見本院卷75頁，其中以虛線標示區域即為新竹市武陵路196巷）。而依被上訴人所提出於82年8月30日拍攝之航照圖、及與該航照圖比例尺相同之地籍圖套繪比對之結果，系爭土地確係位於上開航照圖所示一小段橘色道路範圍內，並與當時已存在之新竹市武陵路相銜接（按82年間尚無計劃道路之存在），此經原審當庭勘驗明確（見原審卷 124頁），並有航照圖及地籍圖可稽（見原審卷證物袋）。雖上訴人主張「武陵經典」社區原核發建造執照之通路為新竹市○○段 000地號乙節，有新竹市政府工務局92年 9月12日市工建字第0920018541號函可稽（見原審卷153頁）。然依上開地籍圖與航照圖比對之結果，308地號土地與航照圖所示上開道路位置並不相符，且該 308地號土地之地界係有角度之轉折，與航照圖所示上開道路之形狀亦不相同；參諸新竹市武陵路 196巷之現況，僅有巷道邊緣極少部分坐落於308地號土地內，308地號土地之大部分並非道路等情節（見本院卷75頁），足見上訴人主張上開航照圖所示道路係位於 308地號土地而非系爭土地云云，應不足取。

㈡如前所述，系爭土地於82年 8月30日拍攝上開航照圖時，即為道路。而經本院赴現場勘驗結果，該道路其中一段所位於之新竹市武陵路 196巷，係「武陵經典」社區居民出入之唯一通路（見本院卷70頁），且該 196巷若扣除系爭土地部分，其巷道前段將成鋸齒狀，殊不利於人車通行（見本院卷75頁），是系爭土地自係不特定公眾進出該社區通行所必要；復依上開航照圖、地籍圖及新竹市地政事務所複丈成果圖三者對照以觀（見原審卷證物袋及138頁），在計劃道路尚未開闢前，武陵路 196巷係利用目前計劃道路內之系爭土地銜接前方之武陵路，是該計劃道路內之系爭土地，先前即係上開通行道路之一部分；參諸「武陵經典」社區係依新竹市政府所核發79年府工建字第 521號建造執照開始興建，嗣經取得新竹市政府80年府工使字第650 號使用執照（見本院卷66頁），足見系爭土地至少自79、80年間起，即已供不特定公眾通行使用迄今。而上訴人自認在91年以前之10餘年間，始終未曾阻止通行（見本院卷67頁），自應認系爭土地已屬既成道路，而成立公用地役關係，是上訴人對該土地之使用，即應受公眾通行目的之限制。嗣被上訴人於公用地役關係存續中之90年或91年間，將既成道路之系爭土地納入計劃道路之範圍，予以開闢，並為利於公眾通行，於其上鋪設柏油及施設安全島、紅綠燈號誌桿，乃對於既成道路必要之改善及維護，尚非法所不許，亦難認係構成對於上訴人所有權之侵害，上訴人自不得本於民法第 767條之規定，請求被上訴人拆除安全島、紅綠燈號誌桿及挖除柏油，其進而本於侵權行為及不當得利之法則，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。

㈢系爭土地雖屬既成道路，惟經被上訴人納入計劃道路範圍予以開闢時，仍應依法辦理徵收給予補償，乃被上訴人僅徵收原屬上訴人所有他筆坐落新竹市○○段 000地號（嗣分割為717、717之8、717之9地號）及718之13地號（嗣分割為718之13、718之32、718之33地號）土地， 而未徵收系爭土地（見原審卷16、107頁）， 固屬違反司法大法官會議釋字第 400號解釋。惟上開補償關係屬公法上之權利義務，與上訴人就系爭土地所有權行使之限制，係屬二事，自不得僅因被上訴人違反徵收補償之公法上義務，即認上訴人得為本件拆除地上物、返還土地及給付相當於租金之不當得利之請求。

五、綜上所述，上訴人本於民法第 767條之規定及侵權行為、不當得利之法則，請求被上訴人應將坐落系爭土地內如原判決附圖所示紅色部分之道路安全島（所占717之10、717之11、717之12地號土地之面積依序為10.44平方公尺、1.55平方公尺、0.08平方公尺）、及其上紅綠燈號誌桿拆除，綠色部分道路柏油（所占 717之10、717之11、717之12地號土地之面積依序為73.56平方公尺、9.45平方公尺、10.92平方公尺）挖除，將土地返還上訴人；及應給付上訴人 57萬2,165元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按年給付上訴人 11萬8,720元，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。