臺灣高等法院九十五年度重勞上字第七號

臺灣高等法院民事判決　九十五年度重勞上字第七號

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

上訴人

甲○○

上訴人

庚○○

上訴人

丙 ○

共同訴訟代理人

趙平原律師

被上訴人

中華航空股份有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

陳金泉律師

　　　　　　葛百鈴律師

　　　　　　李瑞敏律師

上列當事人間給付退休金等事件，上訴人對於中華民國九十五年一月二十四日臺灣臺北地方法院九十四年度重勞訴字第二八號第一審判決提起上訴，本院於九十六年三月二十七日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：‧‧‧三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款定明明文。本件被上訴人於原審已辯稱上訴人主張之零費，係空勤員工差勤費用之部分，非屬工作對價範疇，不得計入平均工資等語（原審卷第四九頁），其於本院提出之新證物或聲請訊問證人乙○○，均屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依上開規定應准被上訴人提出或聲請訊問證人，上訴人主張被上訴人該等新攻擊防禦方法已生失權效果，應予駁回云云，自無可採。

上訴人起訴主張：上訴人丁○○原任職被上訴人航務處副理、戊○○、甲○○原任職七四七航機教師、庚○○、丙○原任職七四七飛航工程師，伊等先後於附表所示退休日退休。惟伊等退休前，被上訴人所發具經常性給與性質之「零費」薪資，未計入平均工資範圍內，致伊等有如附表所示之平均零費（工資）短少，致領發之退休金有短少情事，金額各如附表所示請求之金額欄所示。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第五十五條之規定，求為命被上訴人各給付如附表「請求之金額」欄所示金額，及各自該欄利息起算日加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：上訴人等已退休離職，伊依法發給其等退休金，其等就數額與計算，均收受、同意而無異議，顯然兩造有依勞動習慣排除零費計算之合意。零費屬「空勤組員差勤費」，伊對空勤員工為該項給付，在補貼空服員因離開基地、從事空勤任務時，需在外停留所支出之差勤費用，非屬工作對價之範疇，不得計入平均工資等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人如附表所示金額與所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。

上訴人主張前揭事實，固提出員工退休金結算通知單、中國國際商業銀行存摺、離職證明書各一份，丁○○另提出被上訴人航務處行政室試算表等件為證。兩造就：㈠丁○○原任職被上訴人航務處副理、戊○○、甲○○原任職七四七航機教師、庚○○、丙○原任職七四七飛航工程師等職，各於附表所示退休日退休，並有附表所示退休年資基數；㈡被上訴人按上訴人所任工作發給零費等事實不爭執。

按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，勞基法第二條第三款定有明文。依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」及「經常性之給與」之性質而定，而於判斷給付是否為「勞務之對價」及「經常性之給與」，應依一般交易觀念決定之，至於其給付名稱如何，在非所問。又工資須為經常性給與，始足當之，倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，均非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範圍內。準此，本件「零費」應以被上訴人之給付是否為上訴人勞動之對價為審酌，即雇主之工資給付換取勞工勞務之提出，工資須與勞務本身及具密接關係之工作條件（例如工作時間、工作地點）相當，始具有對價性。如係彌補勞工提供勞務的特殊辛勞與負擔，於工作條件外附加地給予報償，而與勞務非處於直接關係者，即不應認係上開勞動基準法第二條第三款所稱之工資。

被上訴人辯稱零費（原文Per Diem）係屬「空勤組員差勤費」，係因空勤員工離開基地在外站值勤時，被上訴人所支出之費用，因空勤員出勤後，如逐一申報差旅費，每有不便，及為彌補空勤員工體力消耗，為恢復營養，而補發此項費用，並非勞務對價等語。查依被上訴人提出之「空勤組員差勤費結報規定」，第一條規定：「擔任國內班機、國際班機包機、試航、空機、訓練、考驗、試飛等各項任務之空勤組員，得按本規定支領差勤費」，第三條第三款規定：「差勤時間之地區○○○○段之起站與訖站，以所經地區較高之差費給與為列記標準」（原審卷第五六頁）。被上訴人另有「員工國內外公差每日旅費標準表」（下稱標準表）（原審卷第五八頁），作為給付差勤費用之標準，該標準表分為員工旅費與空勤組員差勤費二項，員工旅費部分按階級區分有宿費、膳費、零費等，空勤組員則統一給付，即依階級按前往地給與每日與每小時差旅費，而無零費標準計列。顯然標準表中員工差旅費部分有零費之給付，而空勤人員無零費給與標準，二者相較之下，員工部分之零費，應屬差旅費一部分，應無疑義。另依被上訴人所定「空服組員差勤零費給與表備註欄記載「一、空勤旅費與地勤旅費中之膳食費係採同一標準訂定，惟空勤組員機上服勤時體力消耗大，落地需添加營養恢復體力，故依往例核發差勤零費以補貼公差期間旅費所需。惟避免美金持續貶值造成匯兌上損失，爾後組員無論飛國際及國內線者差勤零費均以上列新臺幣發給。‧‧‧三、差勤零費計算列式：（各員飛行加給計酬時間×表列標準）＝差勤零費數‧‧‧」等語（本院卷第一四六頁），顯見被上訴人為加強空勤人員營養，而將零費自差旅費作為補充空勤人員之用，應為彌補員工之辛勞而為恩給性給與，即被上訴人歷來對於零費發放給付之緣由，係考量空勤人員體力、營養之補充，進而為零費給付，故其性質應屬膳食費即伙食津貼、差旅津貼中之膳食津貼，而屬修正前勞基法施行細則第十條第九款所規定：「差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費」者，依法應排除於工資範疇。換言之，被上訴人之空服組員，因其提供勞務之地點多為外地，原均應依「空勤組員差勤費結報規定」，分別計算每次飛行任務之差勤時間，並視其飛行航段之起站及迄站，以所飛經地區較高之差勤費給與作為計算差勤費之標準，並由航務處人力計劃中心登記各空勤組員之差勤時間，於每月月終彙計各組員差勤時間，再送各組員之隸屬單位計算報領差勤費，有被上訴人所定「空勤組員差勤費結報規定」可稽（原審卷第五六頁）。惟上訴人等出勤至外地之次數頻繁，如由其於每次服勤完畢後一一按上開標準表申報差旅費等，實有不便。故本於截長補短之目的而計算出每月差勤費之平均值（如長班歐、美洲較遠地區所得較多之差旅費等，可補短班亞洲或國內航線之較少差旅費）及簡化行政作業程序，並與非屬空勤組員之一般員工之差旅費標準一致，故有標準表之訂定（原審卷第五八頁）。

被上訴人發給上訴人零費乃：㈠空勤組員與地勤人員旅費中之膳零費（膳費及零費）係採同一標準訂定，惟空勤組員於機上服勤時體力消耗大，落地時須添加營養恢復體力，故被上訴人再核發所謂「差勤零費」，以補貼空勤組員公差期間旅費（按實際應指旅費中之膳費）所需；㈡被上訴人最早係由空軍退役飛行員成立，而飛行員之薪資本有營養費之項目，故在設計被上訴人空勤組員之薪資結構時，亦將之列入。準此，系爭零費性質與差旅費中之膳食費即伙食津貼相當，則依最高法院七十九年度臺上字第二四二號判決意旨：「伙食津貼為對於上班者所發給之福利，相當於誤餐費‧‧‧參諸勞動基準法施行細則第十條第九款規定，即非因工作而獲得之經常性給與‧‧‧」（原審卷第五六－六一頁），益證零費非上訴人等提供勞務之對價，其性質為差旅費。況被上訴人為此差旅費的零費給付，行之有年，於八十年以前即有此獨立項目之零費給付，及至八十年間被上訴人薪資改制，欲增加空勤勞工收入所得時，即召開勞資會議，由工會代表參與協商、討論，決定仍維持零費為差旅費性質，以利勞工依據所得稅法規定享受免稅優惠，同時上訴人亦認知且同意此零費不計入平均工資計算退休金，有被上證十六會議記錄以及證人乙○○證詞在卷可考。依證人乙○○於本院到場所稱：「（八十年以前被上訴人華航公司是否給發給空勤人員零費？）是的，因空勤人員為雇主的目的執行公務需要零費即旅費。零費的性質屬差旅費」、「（協商之結論為何？）於薪資結構維持差旅費‧‧‧，足徵此零費給付自始皆為差旅費性質，而八十年間薪資改制就此零費給付數額雖有變更，但仍維持該零費項目、差旅費性質，同時勞資雙方認可該差旅費性質的零費給付，勞方得依所得稅法規定免稅，日後不得計入退休金。

再被上訴人給付對上訴人等空勤勞工為零費給付之時點，皆在於次月份十五日發放，而被上訴人係採取當月月底發薪（按一般民間企業之薪資給付為次月發放，而公務員則為當月月初發放），惟鑒於零費為差旅費性質，必須於空勤差旅後才會彙算、給付，故而被上訴人給付空勤人員之薪資方式，即當月月底先行給付基本薪、機種加給等薪資，及至次月月中統計出空勤勞工差勤時間後，方予給付。故由前述證人乙○○所稱之薪資給付方式，亦得證此零費給付性質實為差旅費，而非屬工資甚明，上訴人等數十年來亦已認同此零費給付具差旅費性質，並享有免稅利益多年，自無再反覆主張零費為工資而為本件退休金請求之理。而上訴人丁○○等自承任職於被上訴人期間，其領取之零費給付，皆非屬薪資所得，從未就零費部分繳納所得稅，足徵此零費給付確實係所得稅法第十四條第一項第三類第二款但書「個人之綜合所得總額，以其全年下列各類所得合併計算之：‧‧‧第三類：薪資所得：凡公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得：‧‧‧二　前項薪資包括：薪金、俸給、工資、津貼、歲費、獎金、紅利及各種補助費。但為雇主之目的，執行職務而支領之差旅費、日支費及加班費不超過規定標準者，及依第四條規定免稅之項目，不在此限」規定之差旅費，上訴人等方得據此享有免稅利益。另依財政部賦稅署九十六年一月三十一日台稅一發字第○九六○四○一三○六○號函載：「‧‧‧員工自公司領取之‧‧‧差旅費‧‧‧不計入薪資所得課稅‧‧‧」（本院卷第二○○頁），顯然就此性質為差旅、差勤性質之給付零費，方得不計入薪資所得。上訴人等確實於任職期間內，從未就此零費給付部分申報所得、繳納所得稅等事實以觀，足徵此零費應屬差旅費性質。另依乙○○之證言，上訴人等空勤人員早知此零費為差旅費性質，於八十年薪資改制時，為繼續享有免稅利益，認為應維持零費係差旅費給付之性質，有勞資會議記錄在卷可考（本院卷第一九六－一九八頁），觀諸上訴人等空勤人員零費給付之情形，數十年下來，其累積每年已享之免稅利益，早高達數百萬元，遠高於上訴人本件請求之退休金差額。苟上訴人等早享有高額免稅利益在先，且鑒於稅法追訴之時效所限，今如再認零費為工資者，將使上訴人雙重獲利。

再如勞僱雙方約定之工資內容，不低於基本工資及以基本工資為基準計算之例休假工資、備勤工資及延時工資之總和，則工資之約定不違反勞基法，其餘工時、工資甚而平均工資之計算，得由勞雇雙方自行約定之（本院卷第一八六－一九○頁最高法院九十一年度臺上字第二二七一號、八十二年度臺上字第二九三號判決參照)。上訴人等工資勞動條件業已優於勞基法之基本規範，且上訴人退休前受領此項零費給付，早知無計入平均工資，同時亦自承零費部份不計入薪資所得報稅，上訴人應受此勞雇約定、企業習慣所拘，自不再突於退休後多年為本件請求。被上訴人對於上訴人等辛苦擔任飛航工作，已給付基本薪、機種加給、交通費、超時飛加等薪資，為其工作對價，同時以此計算平均工資，上訴人等領取之薪資與退休金，遠高於一般勞工，足以為其辛苦空勤工作之對價；至若所謂零費給付，乃為差旅費中之膳食費性質，給付目的在於補充上訴人等空勤差旅時之體力，而為差旅費之一部，非屬工資對價。再上訴人丁○○於八十九年間曾一度停飛，完全未提供飛航勞務，被上訴人仍予給付零費；又依被上訴人「飛航組員加給支給規定」第5.2.5條規定：「如因體檢不及格，未能取得空勤體檢證，不能擔任空勤任務時，自體檢停飛通知之日起以日數累計三十日以內全額支給空勤加給，三十一日至六十日支給空勤加給二分之一，六十一日至九十日支給空勤加給三分之一‧‧‧」（原審卷第一二一頁），則若上訴人等體檢停飛達三十日，期間未提供任何勞務，被上訴人公司仍全額支給零費，益證系爭零費非工作之對價，顯見零費與勞工勞務提供間並無交換關係，而非屬工作對價。另乙○○固陳稱：「（出差是否付出勞務？）是的」（本院卷第二二一頁），然乙○○同時證稱：「但勞務的對價：直接目的者給付固定薪資；出勤給付零費；超時工作給付加班費」等語，惟勞基法施行細則已明文將為雇主的目的出差之差旅費排除在平均工資之外，在法律上已將零費、差勤費等不計入平均工資之一部分，與是否為勞務之給付無關；換言之，員工本在提供勞動，惟若不在辦公室內提供勞動，而在外地提供勞動，仍屬提供勞動，雇主原僅給付薪資即可，乃雇主於給付薪資外另給付差勤費或零費，仍應認係恩惠性給付與。證人乙○○上開證言已將員工提供勞動之情形分別由雇主給付薪資、零費、加班費之情形陳述明確，其上開證言自難作為有利於上訴人認定之依據。上訴人又主張被上訴人訂定之「飛航組員空勤加給支給規定」規定「飛航組員應依公司派遣規定標準計劃飛時服勤，若服勤不足為派遣之原因則仍可全額支給空勤加給，若為個人證照不合或事病假過多，則按影響派遣之時數，減發空勤加給」，則被上訴人於空勤人員未服空勤或停飛期間仍為零費給付，該零費即屬勞務對價云云。但如前述，勞務對價性應以勞工提供之勞務交換雇主之薪資而判斷，勞工如未服務，雇主仍給予基本薪資以外之費用，該等費用與勞務間並非處於交換關係，而為雇主附加給予之報償，是應認屬恩給性給付，而非屬工資。以上，在在顯示該零費給付既為雇主恩惠性給與，非屬工資性質，不得計入平均工資 (本院卷第一五三－一五七頁最高法院七十五年度台上字第九四三號判決參照)。

綜上所述，上訴人本於勞基法第五十五條規定，請求被上訴人各給付上訴人如附表所示請求之金額欄所示之金額，及各如附表所示利息起算日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。