臺灣高等法院96年度重再字第28號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度重再字第28號

再審原告

興松有限公司

法定代理人

甲○○

再審被告

三立機械工程有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間返還借款事件，再審原告對於台灣台北地方法院88年重訴更字第8號、本院91年度重上字第385號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、再審原告主張：兩造於民國82年7月26日簽立工程合約書（下稱系爭合約書），約定由再審被告承作再審原告之「新設3 立方公尺拌合廠全套工程設備」 (下稱系爭工程），工程總價為新台幣 (下同)2 千萬元，嗣於同年9月間追加主機台及水泥之支撐架工程，追加工程價款為 1,456,938元。再審原告於前訴訟程序起訴請求再審被告返還借款 700萬元、給付遲延完工之違約金450萬元及不完全給付之損害賠償500萬元，合計 1,650萬元並加付法定遲延利息，經本院91年度重上字第385號判決（下稱原確定判決），以700萬元為工程款非借款、系爭工程於83年1月15日完成試車未逾期完工為由，判決再審原告敗訴確定。惟查：

㈠系爭700萬元並非借款：

⒈再審被告負責人乙○○對再審原告負責人甲○○提出誣告自訴，乙○○於96年5月17日稱「（辯護人問：你去找張素琴有無檢具發票、驗收單或任何單據？）都沒有」、「（辯護人問系爭工程完工後請領驗收款時，依契約規定，要開立保固本票，你領 700萬元時有無開立？）沒有」、「（辯護人問：都沒有檢具任何單據，你如何去找張素琴要七百萬元？）我已經完工，多次去找他要工程款，都沒有結果，那時快過年，被告說七百萬元先給我，其餘工程款等過年後才給我，700萬元分3期開票給我。」、「（辯護人問：這個工地有無進行驗收程序？）本件分四期，我要驗收，被告一直拖不配合驗收。」、「（辯護人問：自訴人是否主張被告沒有驗收、自訴人沒有開立發票、沒有檢附其他的單據、也沒有開立保固的本票，就去找張素琴拿 700萬元，是否這樣？）不對，拿 700萬元是事實，被告他們不驗收，但我沒有開立發票、票據、保固本票是事實。」

⒉同日證人張素琴之證詞：「（辯護人問：700萬元當時在付款時，廠商有無檢附相關憑證？）沒有，是借款。（沒有相關憑證，會計為何付款？）當時他來公司是說，老闆要借他錢，我打電話問老闆，老闆說要借他300萬元，他說東西幾乎都已經差不多了，第3期有1個600萬元，還有100多萬的追加款，那時那工程有時間限制，既然他說都差不多好了，到時工程完成後也可以抵銷，我就再打電話給老闆，就跟老闆講，老闆後來就同意借他 700萬元，可是不曉得他拿了錢之後，工程就沒有來作，為了這件事，老闆還怪我。（三立的工程後來有無驗收？）沒有，後來他就沒來了。」

⒊由上開證詞證明系爭款項之給付不符合工程款、驗收款之流程，既未驗收何以驗收款之給付？證人之上開證詞可作為對再審原告有利之認定。

㈡系爭工程確有遲延：原判決認系爭工程於83年 1月15日完成試車，並以之為完工日，但試車完成不等於驗收完成，且系爭工程並未驗收。系爭工程若完工，再審原告即無再向第三人購入混凝土之必要，但再審原告於83年1至4月多次向第三人購入混凝土。系爭工程因試車不順，於試車期間損失水泥 100公噸，工地主任於83年5月24日批註擬扣款，就再審被告請領追加款部分則批註為「緩」，可見系爭工程於83年5月間仍未完工。再審被告發出之律師函中主張系爭工程於83年1 月25日試車完成，與原判決之認定不同，該律師函、購買混凝土資料、工地主任之批註，於前審判程序中並未提出，且為前審判程序中已經存在之證據，得據以為再審之事由。

㈢綜上，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，再審原告於94年12月30日收受最高法院94年度台上字第2261號裁定，遵限於30日內提起本件再審之訴，並聲明：⒈原確定判決及台灣台北地方法院88年度重訴更字第8號判決均廢棄。⒉再審被告應給付再審原告1,650萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。

二、再審被告則以：所謂證物，不包括證人在內，故再審原告主張發現證人乙○○、張素琴96年 5月17日之證詞，不能據為再審之事由。前開證詞在前訴訟程序言詞辯論終結前尚未存在，非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所謂之未經斟酌之證物等語，資為抗辯。並聲明：⒈再審之訴駁回。⒉如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造關於請求返還借款等事件，經台灣台北地方法院88年重訴更字第8號判決原告之訴駁回、本院91年度重上字第385號於92年8月12日判決上訴駁回、最高法院94年度台上字第2261號以上訴不合法裁定駁回再審原告之上訴，再審原告於94年12月30日收受該裁定，前訴訟程序業已終結。再審原告於訴訟終結後向最高法院聲請再審，經該院以95年度台聲字第 390號駁回其再審之聲請。再審原告曾就確定判決提起再審之訴，經本院以95年度重再字第 3號駁回再審之訴、亦經最高法院以96年度台上字第1033號駁回其上訴。

㈡再審原告之法定代理人甲○○於88年9月14日對再審被告之法定代理人乙○○提起詐欺自訴，經台灣台北地方法院以88年度自字第855號及本院90年度上易字第2394號刑事判決乙○○無罪確定。乙○○於無罪確定後對甲○○提出誣告自訴，經台灣台北地方法院及本院95年度上訴字第1034號刑事判決認甲○○有誣告之情判處有期徒刑3月。

四、本院之判斷：

㈠按，關於民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，但以經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，或指在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號判例參照）。次按所謂證物，不包含證人在內，故發見新證人不足為再審理由（最高法院29年上字第696號判例參照）。

㈡再審原告以證人乙○○、張素琴之證詞作為再審理由，於法已有未合。況再審原告主張於94年12月30日收受最高法院之確定裁定，再審原告所謂未經斟酌之證人證詞係引自96年5月17日本院95年上訴字第1034號刑事案件之言詞辯論筆錄，該等證詞於前訴訟程序言詞辯論終結前尚未存在，再審原告自不得主張發現未經斟酌之證物而據以提起再審之訴。

㈢至於再審原告提出之混凝土購買資料及再審被告發出之律師函，依確定判決所示，再審原告已於確定判決事實審程序中提出，並經台灣台北地方法院或本院予以斟酌，自非所謂未經斟酌之證據。

㈣再審原告另主張「工地主任於83年 5月24日之批註」亦為再審之證據。然，工地主任之批註文件為再審原告內部資料，再審原告並未舉證該資料為何於原確定判決審理時無法提出現始發現之理由，不足使本院相信該訴訟資料並非因再審原告之故意過失而逾時提出。且原確定判決亦已就本件之事實詳加斟酌，再審原告所提證物縱為未經斟酌之證物，因確定判決業參酌工地主任王邱樹相關之證詞（確定判決理由欄六），難認再審原告主張之「工地主任於83年5月24日之批註」若經斟酌，得使再審原告受較原確定判決有利之判決。

五、末按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。確定判決並無再審原告主張之民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。