臺灣高等法院96年度上字第1014號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　96年度上字第1014號

上訴人即

反訴原告

乙○○

訴訟代理人

侯水深律師

訴訟代理人

張沐芝律師

訴訟代理人

上訴人即

反訴被告

甲○○

訴訟代理人

林正欣律師

上列當事人間拆屋還地事件，兩造對於中華民國96年10月11日臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第286號第一審判決各自提起上訴，上訴人乙○○提起反訴，本院裁定如下：

主文

事實及理由

一、按民事訴訟法第446條第2項規定如下：「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：

一、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。

二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。

三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。」是舊民事訴訟法第446條第2項第4款雖規定：「他造於提起反訴無異議，而為本案之言詞辯論者」，即第二審於反訴被告無異議而為本案言詞辯論時視為同意反訴之提起，然為配合同法第447條當事人原則上不得提出新攻擊防禦方法之規定，以避免第二審法院須另行調查證據認定事實，此款於92年修法時業經刪除，故依現行法規定，他造縱使於提起反訴無異議而為本案之言詞辯論者，仍不得提起反訴。

二、本件上訴人甲○○起訴請求上訴人乙○○應將坐落宜蘭縣羅東鎮○○段1353、1354、1356、1356-1地號土地（下稱系爭土地）上之地上建物即如附圖所示編號A之鐵皮屋、編號B之磚造鐵皮頂、編號C之鐵皮屋、編號D之磚造鐵皮頂、編號E鐵皮頂、編號F之鐵皮頂、編號G之鐵皮頂、編號I之磚造鐵皮頂拆除，將土地返還上訴人甲○○。上訴人乙○○於本院審理時提起反訴，請求反訴被告應將坐落宜蘭縣羅東鎮○○段1353號土地上如附圖所示編號J部分圍牆拆除，並將該部分土地面積22.81平方公尺交付反訴原告。上訴人甲○○雖於本院準備程序時為實體答辯，但其於辯論期日已提出辯論意旨狀表示不同意對造提起反訴，依上開說明，本件已不合經他造同意之法定要件。

三、又上訴人甲○○係本於所有物返還請求權提起本訴請求拆屋還地，上訴人乙○○則係本於租賃關係提起反訴請求拆牆交地，本訴與反訴之訴訟標的並非同一，且反訴並非請求確定有爭執之法律關係，亦非主張抵銷之請求尚有餘額部分，故不合乎民事訴訟法第446條第2項各款規定，乙○○提起本件反訴於法不合，應予駁回。

四、爰裁定如主文。

民事第十三庭