臺灣基隆地方法院109年度重訴更一字第1號

• 裁判案由: 不當得利等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 109 年 05 月 27 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　109年度重訴更一字第1號原　　　告　吳清吉

訴訟代理人　林宇文律師
被　　　告　劉麗容

劉麗良

上二人共同
訴訟代理人　林頎律師
黃國益律師
被　　　告　張劉麗珠

特別代理人　阮皇運律師
上列當事人間不當得利等事件，本院於民國109 年5 月13日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟萬元，及自民國一百零九年五月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參百參拾參萬參仟參佰參拾參元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條定有明文。又訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第263 條第1 項前段亦有明定。本件原告初係主張劉玉鳳、劉麗容、劉麗良、張劉麗珠4 人，與原告締結契約在先，嗣復拒絕履行並自陷於給付不能，乃以起訴狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示，進而本於不當得利以及雙方間之契約約定，起訴請求劉玉鳳、劉麗容、劉麗良、張劉麗珠給付原告新臺幣（下同）10,000,000元暨其法定遲延利息；因劉玉鳳於本件訴訟繫屬以前即已死亡，劉麗容、張劉麗珠、劉麗良即係劉玉鳳之全體繼承人，是原告遂因本院闡明，於民國109 年2 月5 日言詞辯論期日，就未備當事人能力之劉玉鳳撤回起訴（本院卷㈠第159 頁），因劉玉鳳並無到庭行言詞辯論之客觀可能，是依上開規定，原告當庭就劉玉鳳撤回起訴，已生「視同未起訴」之效力。
二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第51條第1 項、第2 項定有明文。查訴外人張筱婷、張筱倩（均為被告張劉麗珠之女兒），數度提出被告張劉麗珠之身心障礙證明（下稱系爭身心障礙證明），並以書狀敘稱其母即被告張劉麗珠現已失智（本院卷㈠第131
頁至第135 頁、第213 頁至第219 頁）；因系爭身心障礙證明業就被告張劉麗珠之障礙等級載為「中度」、就其障礙類別載為第１類【b144.1】【b164.1】、第７類【b765.1】，並就其ICD 診斷載為F01.50（本院卷㈠第133 頁、第215 頁），參照台灣臨床失智症學會（TDS） 全球資訊網所公布之檢量表（本院卷㈠第223 頁至第237 頁），以及臺南市政府身心障礙鑑定表（本院卷㈠第239 頁至第277 頁）、身心障礙等級法令規範（本院卷㈠第279 頁至第315 頁），可認被告張劉麗珠現罹血管性失智症，而有登錄、儲存、提取資訊之記憶困難，並有目標導向相關執行功能之困難，現因記憶、思考、定向、理解、計算、學習、語言和判斷等多種高級腦功能之障礙，導致其日常生活能力減退或消失，而難認其具有訴訟法上之訴訟能力，兼之被告張劉麗珠業已成年，復未經法院為監護或輔助監護之宣告（無法定代理人），其關係最密切之子女亦無出任特別代理人之意願，本院乃基此徵詢原告吳清吉與被告劉麗容、劉麗良之意見，依原告之聲請，選任阮皇運律師為被告張劉麗珠之特別代理人（以上過程，均參見本院卷㈠第345 頁至第397 頁）。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。且不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條亦有明定。查原告初係起訴請求被告給付原告10,000,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（參見本院108 年度重訴字第40號卷第9 頁）；嗣則於本院109 年5 月13日言詞辯論期日，最後一次更正其訴之聲明，求為判命被告給付給付原告10,000,000元，及自109 年5
月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（參見本院卷㈡第119 頁），核屬應受判決事項聲明之減縮且其基礎事實同一，合於上開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
原告與訴外人劉玉鳳（已於90年6 月19日死亡）、被告劉麗容、劉麗良、張劉麗珠4 人（以下合併簡稱為「劉玉鳳等4
人」），於83年5 月22日簽訂合建契約書（下稱系爭契約）；雙方約由劉玉鳳等4 人提供坐落基隆市○○區○○段000
地號等11筆土地（按：原告起訴狀及系爭契約均係記載土地10筆，然原告嗣後則於109 年4 月13日提出民事準備書㈡狀，請求更正其土地筆數為11筆），由原告興建「地上12層與地下3 層」之建物。又雙方合意既成，原告遂交付「票面金額5,000,000 元、付款人為基隆市第一信用合作社、發票日為83年5 月24日、票據號碼為DA0000000 」之支票1 紙（下稱系爭支票），以代系爭契約第4 條第1 項規定之「第一期合建保證金」之給付；詎劉玉鳳等4 人收受並兌領系爭支票以後，竟遲不配合並且一再藉詞推諉，導致系爭契約迄今概無任何履行之進展。再者，劉玉鳳雖於90年6 月19日死亡，然被告劉麗容、劉麗良、張劉麗珠3 人，乃劉玉鳳之全體繼承人，是被告劉麗容、劉麗良、張劉麗珠除為系爭契約之相對人，並應概括繼受劉玉鳳就系爭契約之權利義務；詎被告不僅一再推諉系爭契約之法律效力，猶於108 年2 月25日，將其中坐落於基隆市○○區○○段000 ○00000 ○00000 地號之土地3 筆（下稱系爭土地），出售予訴外人都發建設股份有限公司（下稱都發公司）並且辦理所有權之移轉登記，從而自陷於給付不能，是原告自得依民法第256 條之規定，以起訴狀繕本之送達，作為解除系爭契約之意思表示，並依民法第259 條、第179 條之規定，請求被告返還彼等業已受領之合建保證金5,000,000 元，暨依系爭契約第15條之規定，請求被告加倍給付保證金5,000,000 元。基上，爰聲明：被告應給付原告10,000,000元，及自109 年5 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
被告否認系爭契約之形式真正，系爭契約應係出於他人之偽冒，不生拘束被告之法律效力；且系爭土地原為訴外人大華戲院股份有限公司（下稱大華公司）所有，而非劉玉鳳等4
人之名下土地，故被告原難提供他人即訴外人大華公司之土地予原告進行整合開發，是縱認系爭契約之形式真正，並有足可拘束兩造之法律效力，然訴外人大華公司移轉系爭土地予訴外人都發公司之舉，客觀上亦非可歸咎於被告之事由，從而，原告當然無權解除系爭契約，遑論請求被告返還或加倍給付保證金；再者，主導合建事宜之訴外人張春熙（已死亡），早於85年8 月11日，即與原告合意終止系爭契約，並以被告張劉麗珠之名義，退還履約保證金4,000,000 元，故系爭契約之權利義務顯已了結，原告無從再邀系爭契約而為主張；更何況，系爭契約於83年5 月22日簽訂迄原告提起本件訴訟，其間相隔長達25年之久，故被告本得援時效抗辯，拒絕原告本於系爭契約之給付請求，今被告既可援時效抗辯，拒絕原告之給付請求，則原告當然不得再執前詞解除契約，遑論請求被告返還或加倍給付履約保證金；惟倘認原告本件主張有理，因所謂「加倍給付保證金」，究其性質，乃債務不履行之違約金，故請審酌被告張劉麗珠業已退還4,000,000 元、系爭土地原為訴外人大華公司所有、被告無權干涉訴外人大華公司出售土地等上開情事，依民法第252 條規定，將違約金酌減至零。基上，爰聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告假執行。
三、本院判斷：
㈠劉玉鳳業於90年6 月19日死亡，被告劉麗容、劉麗良、張劉麗珠3 人，乃劉玉鳳之全體法定繼承人乙情，業經原告提出劉玉鳳除戶謄本（本院卷㈠第93頁）、劉玉鳳繼承系統表暨其全體繼承人之戶籍謄本（本院卷㈠第95頁至第106 頁）為證，並經本院向兩造確認無訛（本院卷㈠第159 頁、第207
頁）；其次，系爭土地原為訴外人大華公司所有，後於108
年2 月25日，以107 年12月22日買賣為原因，移轉登記為訴外人都發公司所有乙節，亦有原告提出之土地登記第一類謄本（本院卷㈠第81頁至第92頁），以及本院職權查詢之異動索引（本院卷㈠第523 頁至第529 頁）在卷可稽，且為兩造之所不爭；再者，劉玉鳳等4 人長期以來，均為訴外人大華公司持股比例相對較高之大股東，且常經股東選任為訴外人大華公司之董事，此亦經本院職權調取大華公司之申登案卷核閱屬實，並經本院當庭提示予兩造確認無訛（本院卷㈡第71頁）。從而，上開兩造俱無爭執之前提事實，首均堪信為真，並可恃為後開判斷之基礎。
㈡原告主張其與劉玉鳳等4 人，於83年5 月22日簽訂系爭契約，約由劉玉鳳等4 人提供包括系爭土地在內之11筆土地，由原告興建「地上12層與地下3 層」之建物，且因雙方合意既成，原告遂交付系爭支票，以代系爭契約第4 條第1 項之「第一期合建保證金」之給付，而系爭支票嗣後亦已由被告張劉麗珠代為兌領等情，業據提出與其主張相符之合建契約書（本院108 年度重訴字第40號卷第17頁至第39頁）、基隆市政府工務局基府工建字第0344號建造執照（同上卷第41頁）、系爭支票正反面影本（本院卷㈠第205 頁）為證，經核無訛。至被告雖否認系爭契約之形式真正，然證人林瑞清則到庭結稱略以：事件開端，我在原聯營造股份有限公司任職，因原告欲將系爭合建案委託我們公司承攬營造，所以原告到我們公司說明他與劉玉鳳等4 人講好的合建條件，而我則是依原告口述的內容，為他們草擬合建案的契約紙本，在此以前，我跟原告互無往來，也只認識張春熙1 人而已（按：訴外人張春熙乃被告張劉麗珠的配偶、被繼承人劉玉鳳的女婿，後已於98年12月27日死亡，參見本院卷㈠第19頁），簽約當日，我應原告邀約，攜同我草擬的契約紙本，陪同原告前往劉玉鳳的住處，同時那也是張春熙的住處，當時，除了我與原告2 人以外，劉玉鳳及其親戚大約有6 、7 人在場，因為我事前就見過張春熙的太太也就是張劉麗珠，而在場人張春熙也有對我介紹他的丈母娘也就是當時人在現場的劉玉鳳，再加上劉玉鳳與張劉麗珠都有拿出她們的身分證給我抄，所以我確定簽約當時在場的契約相對人，至少有劉玉鳳、張劉麗珠2 人（至於劉麗容的身分證雖然也有拿給我抄，但這好像不是她本人拿出來的，而劉麗良當天則沒有提供身分證，所以我不確定她們2 人是否在場），再者，雙方簽約以前，我有對在場人說明我草擬的契約內容，並曾依「劉玉鳳他們討論後所提出的意見」，進行契約內容的修正，而系爭契約「立契約書人甲方、乙方」的簽名，雖非劉玉鳳等4 人親簽，而是我依劉玉鳳他們的要求，幫劉玉鳳等4 人代簽於契約紙本，但系爭契約有關「劉玉鳳」與「張劉麗珠」的印文，則是劉玉鳳他們自己拿印章蓋上去的，此外，原告當天確實有交付劉玉鳳、張劉麗珠「5,000,000 元的支票1 張」，我遂將支票號碼謄寫於契約紙本，而系爭契約簽署完畢以後，契約紙本當然是由甲方（劉玉鳳等4 人）、乙方（原告）各執乙份，至於「系爭土地乃訴外人大華公司所有」乙事，我並不清楚，畢竟我們營造商只是負責承攬起造，他們之間的產權或合建條件與我們營造公司並無關係，所以我們只會關注後續能否順利承攬，因為原告曾拿基隆市政府工務局基府工建字第0344號建造執照（下稱系爭建照）給我看，而若未於系爭建照之有效期限內申報開工，系爭建照會遭作廢，連帶影響所及，我們營造公司也會無從承攬起造，所以我後來有關切此事，因而得悉系爭建照有效期限即將屆至前，執照所有權人（意指系爭建照所載「起造人劉玉鳳」）曾向基隆市政府申報開工等語（本院卷㈠第463 頁至第479 頁）。而細繹林瑞清之上開證述，客觀上不僅明確可知，系爭契約之簽署地點，乃劉玉鳳等4 人得以自由進出之場域（劉玉鳳住處），即令觀諸劉玉鳳一方約有6 、7 人在場之情狀，亦可知劉玉鳳之一方相較於原告之主場優勢，是衡諸簽約當下之客觀環境，系爭契約已非原告之一方所能偽冒；尤以系爭契約「立契約書人甲方、乙方」之簽名，雖非出自於劉玉鳳等4 人之親筆，然觀諸「證人林瑞清代劉玉鳳等4 人簽名」之始末，亦可知劉玉鳳等4 人確實有「授權代簽」之言行舉止，否則，劉玉鳳一方何以提出「劉玉鳳、張劉麗珠、劉麗容之身分證」予證人林瑞清核對抄錄？而證人林瑞清於劉玉鳳一方猶有6 、7 人在場之情形下，又何以竟能「自由代簽劉玉鳳等4 人之姓名而未遇阻滯」？遑論證人林瑞清雖因時宜事易，以致本件作證之時，已「不確定」劉麗容、劉麗良2 人是否在場（同參前揭證言引述），然推敲被告劉麗容、劉麗良2 人所自提之存證信函（本院卷㈠第175 頁至第177
頁、第183 頁），仍可明確推知「劉麗容、劉麗良2 人亦為簽約當日之在場人無疑」（按：劉麗容、劉麗良2 人先前均曾寄發存證信函予原告，坦承彼等2 人於簽約之時「在場」，並指彼等未親自簽名或於契約蓋章用印，即可證「彼等概未同意締約」云云），是若謂劉玉鳳等4 人洵無授權林瑞清代簽契約之意，則於「劉玉鳳等4 人均在簽約現場」之情形下，何以一概未見「彼等中之任何一人曾經出言制止」？遑論系爭契約甲方之「劉玉鳳」、「張劉麗珠」印文，俱係劉玉鳳與張劉麗珠本人在場之情形下，由劉玉鳳之一方（惟不知何人）親自用印，是予互核勾稽上情以觀，系爭契約不僅形式真正，即令「劉玉鳳4 人業與原告就系爭契約所載合建條件達成意思表示一致」之客觀表徵，在在不言可喻！兼之被告僅知空言否認，甚至明知自己在場（劉麗容、劉麗良），猶匿飾宣稱自己不在現場，並且一概不能提出足可推翻證人林瑞清所述見聞之真憑實據，則回歸舉證責任分配之法理原則，本院當然祇能依憑林瑞清之所見所聞，肯認系爭契約之形式真正，併依林瑞清之所見所聞、系爭契約之紙本記載以及系爭支票遭人提示兌領之實況，推認「劉玉鳳4 人業與原告就系爭契約所載合建條件，達成意思表示之一致」，且原告亦曾依系爭契約第4 條第1 項規定，交付系爭支票予劉玉鳳等4 人提示兌領。
㈢承前㈡所述，原告與劉玉鳳等4 人簽訂系爭契約，雙方約由劉玉鳳等4 人負責提供「包括系爭土地在內之11筆土地」，由原告負責興建「地上12層與地下3 層」之建物；而參照前揭㈠所述，亦可知系爭契約成立之時，系爭土地原為訴外人大華公司所有，嗣則於108 年2 月25日，以107 年12月22日買賣為原因，移轉登記為訴外人都發公司所有，以及劉玉鳳等4 人長期以來，均為訴外人大華公司持股比例相對較高之大股東，且常經股東選任為訴外人大華公司之董事等事實。按出賣人對於出賣之標的物不以有處分權為必要，故出賣人將第三人所有之物出賣者，並非以不能之給付為契約標的，不得認其契約為無效（最高法院96年度台上字第2677號判決意旨參照），而合建契約既屬「債權契約」之一種，則本於「買賣契約」之相同法理，一方允供土地予他方斥資為建築物之起造，當然亦不以「允供土地之一方具有處分權」為必要，蓋「允供土地之一方」，在締約之際無能「為契約之給付」，並不代表在締約之後也無能「除去給付不能之情形」，從而，無論劉玉鳳等4 人於締約之時，究否曾獲訴外人大華公司之授權（即不問劉玉鳳等4 人斯時是否無權），業已成立之系爭契約，當然均有足可拘束締約當事人雙方之法律效力，是就令劉玉鳳等4 人於締約之時「未獲授權」，在系爭契約締結以後，劉玉鳳等4 人當然負有「取得訴外人大華公司甚至是其他第三人之同意授權」，俾整合、提供系爭契約所載標的土地予原告興建契約所載建物之給付義務，且關此契約之給付義務，亦非劉玉鳳等4 人顛倒黑白謬指「原告應自行整合並取得第三人同意」云云所得推諉（按：回歸契約文義，原告並無整合並取得其他地主同意之作為義務）！更何況，劉玉鳳等4 人長期以來，均為訴外人大華公司持股比例相對較高之大股東，並且常經股東選任為訴外人大華公司之董事，則自客觀以言，劉玉鳳等4 人本可透過公司治理之原則，影響訴外人大華公司之營運方向，從而達成系爭契約之合建目的，乃劉玉鳳等4 人長久以來不僅俱無促成訴外人大華公司同意授權之積極作為，尤透過相同之公司治理原則，將訴外人大華公司名下之系爭土地移轉登記為訴外人都發公司所有，則劉玉鳳等4 人透過公司治理原則而「自陷」於給付不能之可責，事甚顯然。至被告雖一再辯稱系爭土地既為訴外人大華公司所有，則訴外人大華公司移轉系爭土地予訴外人都發公司之舉，客觀上即非可歸咎於被告之事由云云，然承前所述，劉玉鳳等4 人乃「自陷」於給付不能，是彼等之債務不履行，顯係出於彼等之故意或過失，首不待言。其次，債務人「自始給付不能」與「嗣後不能」之情形有別，因「嗣後不能」之可歸責於債務人之事由，尚可檢視「債務人就其不履行，是否具有故意或過失之可責」，然就「自始給付不能」之情形而言，囿於「債務人締約前」就其給付實現之可能，原無注意義務之可言，而債務人斯時既無注意義務，客觀上即難檢視「債務人訂約之前，是否具有故意或過失之可責」，故「嗣後不能」究否可歸責於債務人之判斷標準（即債務人有無故意、過失），自不能適用於「自始主觀不能」之情況，考量債務人在締約之際，理應知悉自己「能否提出給付」或「於將來能否排除給付不能之情形而為給付」，故於「債務人明知其締約當時，尚無能為契約之給付，猶執意與他方締約」之情形下，當然不容債務人事後託詞「其非故意、過失」云云以圖免責，是債務人就自始主觀給付不能之債務不履行，應負締約擔保之責，如此方符當事人訂立契約之目的，並能合理分配契約風險、保障交易安全，且不致於造成債務人之過苛負擔。即就本件情形而論，系爭契約成立之時，系爭土地為訴外人大華公司所有乙節，乃劉玉鳳等4 人於締約時之所明知；今劉玉鳳等4 人既明知上情，猶與原告簽訂系爭契約，則縱使劉玉鳳等4 人嗣後遭遇難題，以致再難透過公司治理原則，落實彼等就系爭契約之履行，亦不容劉玉鳳等4 人推諉「彼等無從置喙他人處置其所有物」云云，以圖免自己依約所應承擔之「自始主觀給付不能」之債務不履行之責，從而，被告無視自己之擔保責任，謬執「嗣後不能」之免責事由，推諉自己「明知其締約當時，尚無能為契約之給付，猶執意與他方締約」之擔保責任，自係一無可取。
㈣承前㈢所述，劉玉鳳等4 人應就原告負「自始主觀給付不能」之債務不履行之責；故原告自得依民法第226 條規定，請求劉玉鳳等4 人賠償損害，或於解除契約後，依民法第259
條、第260 條等規定行使權利。因系爭土地移轉登記予訴外人都發公司以後，被告已不能再透過公司治理之原則，干涉訴外人都發公司之公司營運（因被告與訴外人都發公司俱無關聯），是自客觀以言，當可認本件自始主觀不能之狀態，，顯然已經「無法除去」，基此，原告不再先行催告被告應為給付，而係逕以起訴狀繕本之送達，作為解除系爭契約之意思表示，亦係於法有據而無不合。至被告固另提出「票面金額4,000,000 元、付款人為基隆市第二信用合作社」之支票影本（本院卷㈠第509 頁上方；下稱4,000,000 元支票）、收據影本（同上卷頁下方；下稱4,000,000 元收據），並換詞辯稱：主導合建事宜之訴外人張春熙（已死亡），早於85年8 月11日，即與原告合意終止系爭契約，並以被告張劉麗珠之名義，退還履約保證金4,000,000 元，故系爭契約之權利義務已經了結，原告無從再邀系爭契約而為主張云云，惟經本院當庭確認，原告僅止承認其收受並兌領4,000,000
元支票之事實，惟否認4,000,000 元收據之形式與實質真正（本院卷㈡第73頁），並主張其收受兌領4,000,000 元支票乙事，與系爭契約履約保證金之退還或系爭契約權利義務之了結，俱無關聯（本院卷㈡第17頁至第19頁）。礙於票據乃文義證券及無因證券，票據上權利，悉依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，是被告提出之「4,000,000
元支票」，客觀上本即無從恃為其「原因關係」之證明，兼之原告否認4,000,000 元收據之形式真正，被告亦不能就此收據之形式真正舉證其實（參見本院卷㈡第73頁），則其所謂退還履約保證金4,000,000 元並已了結契約權利義務云云之欠缺根據，自屬昭然而不待言（按：被告否認系爭契約之形式真正，故承前㈡所述，原告必須率先舉證系爭契約之形式為真，本院方得援其內容而為審認，本此同理，原告否認4,000,000 元收據之形式真正，則除非被告業已舉證其形式為真，否則，本院當然祇能剔除被告提出之4,000,000 元收據，而不能參考並審酌其上記載之任何內容），從而，被告辯稱雙方業已合意終止、被告已退還履約保證金4,000,000
元云云，本院自均無從憑採。再者，被告雖又執另案判決即臺灣高等法院96年度上字第1014號民事判決（本院卷㈠第511 頁至第521 頁），改而辯稱：系爭契約於83年5 月22日簽訂迄原告提起本件訴訟，其間相隔長達25年之久，故被告本得援時效抗辯，拒絕原告本於系爭契約之給付請求，今被告既可援時效抗辯，拒絕原告之給付請求，則原告當然不得再執前詞解除契約，遑論請求被告返還或加倍給付保證金云云，然承前所述，本件自始主觀不能之狀態，顯然已經「無法除去」，故原告並「未」催告被告應為給付（並未請求被告履行契約），而係逕以起訴狀繕本之送達，作為解除系爭契約之意思表示，是本件原不發生所謂「『請求履行』卻因時效經過致可援時效抗辯拒絕給付之問題」，從而，被告攀附與本件渺無相關之另案判決，辯稱其欲援時效抗辯拒絕履行，故原告不得解除契約云云，自屬強詞奪理而非可採。
㈤按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。受領之給付物生有孳息者，應返還之。就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。民法第259 條定有明文。承前㈡㈢㈣所述，系爭契約業已成立，原告亦已依約交付保證金5,000,000 元，今因劉玉鳳等4 人須負「自始主觀給付不能」之債務不履行之責，本件自始主觀不能之狀態，客觀上復已「無法除去」，是原告乃以起訴狀繕本之送達，對被告為解除系爭契約之意思表示；因本件起訴狀繕本係於109 年1 月16日、109 年1 月16日、109 年3 月16日，依序送達於被告劉麗容、劉麗良、張劉麗珠3 人（參見本院卷㈠第141 頁、第155 頁、第453
頁之送達證書），故系爭契約業經原告依法解除之事實，要不待言，從而，原告主張系爭契約業已解除，請求被告返還其所受領之保證金5,000,000 元，自係於法有據，為有理由。
㈥承前㈡㈢㈣所述，系爭契約業已成立，而劉玉鳳等4 人則須負「自始主觀給付不能」之債務不履行之責，因民法第250
條第1 項明定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」而系爭契約第15條則規定：「雙方均應確實照約履行，如乙方（意指原告）違約時所付之保金悉數由甲方（意指劉玉鳳等4 人）沒收，如『甲方違約時應加倍退還保證金給乙方』，並賠償乙方所受之損失，互不得異議，並放棄先訴抗辯權。」（參見本院108 年度重訴字第40號卷第25頁）且觀諸本條係將「損害賠償（賠償乙方所受之損失）」與「加倍退還保證金」分段併列，亦可知本條所謂「加倍退還保證金」之性質，乃「被告違約之懲罰」，而係「懲罰性違約金」無疑，準此，被告苟應依約就原告負債務不履行之責，原告即可依系爭契約第15條規定，請求被告提出違約金之給付（加倍退還保證金）。至被告固又宣稱：張劉麗珠前已退還4,000,000 元之保證金，被告亦不能置喙訴外人大華公司出售土地，故本件違約金之約定顯然過高，尚請依民法第252 條規定，將違約金酌減至零云云。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條雖有明文。然債務人依民法第252 條規定，請求法院減至相當之數額，就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上第697 號判決意旨參照），且違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。承前㈣所述，被告並未舉證其所稱「已退還履約保證金4,000,000 元」云云之利己事實，且參酌前揭㈢所述，亦可知劉玉鳳等4
人本可透過公司治理之原則，影響訴外人大華公司之營運方向，從而達成系爭契約之合建目的，乃劉玉鳳等4 人竟捨此不為，甚至透過相同之公司治理原則，將訴外人大華公司名下之系爭土地，移轉登記為訴外人都發公司所有，則其「自陷」於給付不能之惡意可責，事甚顯然，兼之被告除上開未曾舉證或倒果為因之論述以外，一概未能合理說明兼證明其有關「違約金過高」云云之主張，則其徒憑前詞要求本院酌減兩造約定之違約金數額，當然欠缺根據而無可採。更何況，系爭土地原為訴外人大華公司所有乙節，乃劉玉鳳等4 人於締約時之所明知，是劉玉鳳等4 人明知其締約當時，尚無能為契約之給付，猶執意與原告締結系爭契約，致應就其自始主觀給付不能負「擔保責任」，此業經本院論述如前（參見前揭㈢，於茲不贅），是若非劉玉鳳等4 人一意孤行（彼等4 人原可拒絕締約，甚至是在締約以後，選擇善用公司治理之原則，盡力促成系爭契約之履行），原不至衍生違約金給付之後續問題，尤以劉玉鳳等4 人願否善盡其整合、提供系爭契約所載標的土地予原告興建契約所載建物之給付義務，僅止事涉「劉玉鳳等4 人履約之主觀意願」，而與不可控之客觀因素渺無相關，並係劉玉鳳等4 人於締約之初即可合理預期，是倘若劉玉鳳等4 人有心履約，即可輕易脫免給付違約金之契約責任，乃彼等明知上情，猶蓄意違約在先，復藉詞指摘本件違約金之數額過高於後，則其無視兩造契約規範之任意心態，客觀上亦屬可見，是於劉玉鳳等4 人應就其自始主觀給付不能負「擔保責任」之情形下，法院倘若介入兩造契約規範而允被告酌減違約金之請求，不啻肯認「被告無視兩造契約規範之任意心態」，如此反失事理之公允，並有礙交易安全、私法秩序之維護！從而，被告無視兩造契約規範於先，復藉詞違約金過高而要求酌減於後，無疑已失公平合理而非可取。又被告先前固曾辯稱：系爭契約第15條規定之違約金請求權，應已罹於15年消滅時效云云，惟系爭契約第15條規定之懲罰性違約金，必須先有「違約情事」，方有所謂「違約金請求權」之發生，而被告「自陷」於給付不能之時間，則係108 年2 月25日（亦即系爭土地移轉為訴外人都發公司所有之日期），是自客觀以言，原告自108 年2
月25日起，方處於隨時可行使系爭契約第15條違約金請求權之狀態，因原告係於108 年6 月12日起訴請求（參見本院108 年度重訴字第40號卷第9 頁右上角之本院收狀日期），故本件顯然未逾15年消滅時效，從而，被告一再東拉西扯，謬指原告不能請求云云，無疑強詞奪理而非可取。
㈦綜上，原告因被告應負「自始主觀給付不能」之債務不履行之責，乃以起訴狀繕本之送達，作為解除系爭契約之意思表示，依民法第259 條規定，請求被告返還其所受領之保證金5,000,000 元，及依系爭契約第15條規定，請求被告給付違約金5,000,000 元，以上金額合計10,000,000元，併均自本院最後一次言詞辯論期日即109 年5 月13日起至清償日止，依民法第203 條規定，按週年利率5%計付法定遲延利息，均有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論述。
五、訴訟費用由敗訴之被告負擔。
六、原告就其勝訴部分，陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，併依被告聲請，酌情宣告被告得預供擔保而免為假執行。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請亦失附麗，爰併予駁回之。
七、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日民事庭法 官 王慧惠
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日書記官 姚安儒