臺灣高等法院96年度上字第283號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 96年度上字第283號

上訴人

僑泰興建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳建維律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

朱子慶律師

　　　　　　　　黃金洙律師

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十五年十二月八日臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第八四六六號第一審判決提起上訴，本院於九十七年四月二日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款定有明文。本件上訴人於原審主張其於土地上拆除原有房屋行為，屬民國九十二年六月五日修正前之建築法（下稱建築法）第五十四條所定開工之範圍，嗣於本院審理中主張因其拆除原有房屋致訴外人王新源所有房屋有倒塌之虞，乃施作安全措施，此亦屬建築法第五十四條所定開工之範圍等語，核係對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依上開說明，自應准許其於本院提出，合先敘明。

二、被上訴人主張：坐落基隆市○○段○○段二之一五、二之二二地號土地應有部分三分之一（下稱系爭土地）原為伊所有，伊及其餘土地共有人黃高愛貞、黃家裕於八十八年六月八日與上訴人簽訂合建契約書（下稱合建契約），由伊三人提供上開土地及其地上物予上訴人，上訴人則負責規劃拆除地上物後以其資金及技術興建大樓。為求該合建工程順利進行，由黃家裕於八十八年八月十七日兼代理伊與上訴人簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由伊將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，如未能取得建築執照時，上訴人應將系爭土地返還過戶予伊。上訴人雖以申請變更設計方式，將上開土地納入先前於八十七年六月二十二日取得之基隆市政府工務局（八七）基府工建字第Ｏ一一九號建造執照（下稱系爭建造執照）之合建基地範圍內，然上訴人逾建造執照核准展期之開工期限即八十八年四月二十八日，仍遲未開工，依建築法第五十四條規定，系爭建造執照已於開工期限屆滿日作廢而當然失其效力，且上訴人迄未取得合法有效之新建造執照，是系爭協議書所約定「未能取得建築執照」之條件業已成就，上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予伊。爰依系爭協議書之法律關係，求為命上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人之判決等語。

三、上訴人則以：伊於八十八年四月二十八日前，已於合建之基地上拆除原有房屋及施作安全措施，核屬建築法第五十四條規定之開工範圍，伊並無逾期未開工之情事，系爭建造執照即無作廢之事證，甚且已核准展延竣工期限至九十九年一月二十二日，仍屬有效。縱認伊逾期未開工而違反建築法第五十四條規定，系爭建造執照須待建築主管機關作成廢止之行政處分後，方失其效力，然主管機關迄未為廢止之行政處分，故系爭建造執照仍然有效。又系爭協議書約定「未能取得建築執照」一語，包括建造執照、拆除執照，且係指終局確定地未能將系爭土地併入合建範圍並取得建造執照，與建造執照是否失效係屬二事，伊並無未能取得建築執照之情事，系爭協議書所約定條件尚未成就，被上訴人不得訴請系爭土地過戶。縱有系爭協議書所謂不能取得建築執照之情事，亦係因其他合建地主即訴外人吳趙秀英違約之故，非可歸責於伊，伊業依合建契約之約定，向包含被上訴人在內之所有合建地主解除全部合建契約，被上訴人依合建契約所受領之保證金與補償費共新台幣（下同）二百萬六千元應返還，被上訴人請求系爭土地所有權移轉登記之同時，亦應履行返還上開金額之義務等語，資為抗辯。

四、原審判命上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，駁回被上訴人假執行之聲請，上訴人聲明不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明為：駁回上訴人之上訴。

五、經查坐落基隆市○○段○○段二之一五、二之二二地號土地原係被上訴人與其母黃高愛貞、弟黃家裕共有，應有部分各三分之一，八十八年六月八日由黃家裕兼代理被上訴人、黃高愛貞與上訴人簽訂合建契約，將上開土地及其地上物全部提供予上訴人，由上訴人併同鄰地地主進行合建。為求合建工程順利進行，黃家裕復於同年八月十七日兼代理被上訴人與上訴人簽訂系爭協議書，約定由被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，上訴人則將系爭土地設定抵押權登記予黃家裕，如上訴人未能取得建築執照時，應將系爭土地返還過戶予被上訴人，被上訴人即依此約定，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人之事實，有合建契約、協議書、土地登記第二類謄本（見原審卷第十至二四頁）在卷可憑，並為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真實。次查上訴人於八十七年六月二十二日先就部分合建土地取得系爭建造執照，並於八十八年四月二十三日申報開工，經基隆市政府核准展延開工期限至八十八年四月二十八日，上訴人並已陸續拆除合建範圍土地內之原有房屋，嗣上訴人申請變更設計，將上開土地納入合建建築基地範圍之事實，此有系爭建造執照（見原審卷第二五頁）、工程紀錄查驗單（見原審卷第二六頁）、建築工程竣工展期申報書（見原審卷第五七頁）在卷可稽，復為兩造所不爭執，亦堪信此部分事實為真實。惟被上訴人主張上訴人逾系爭建造執照所載開工期限仍未開工，系爭建造執照已作廢而當然失其效力，上訴人復未能取得新建造執照，系爭協議書所約定之「未能取得建築執照」條件已成就，其得據以請求上訴人移轉系爭土地所有權登記等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應予審究之重點厥為：系爭建造執照是否因上訴人逾期開工而當然失效？系爭建造執照若已失效，上訴人是否有取得新的建造執照？系爭協議書所約定之「未能取得建築執照」真意為何？被上訴人得否請求上訴人移轉系爭土地所有權登記？上訴人所為同時履行抗辯，有無理由？茲分述於後。

六、關於上訴人有無逾期未開工情事，系爭建造執照是否已失效部分：

㈠被上訴人主張：上訴人拆除原有房屋非屬建築法第五十四條規定之開工行為，上訴人既未於系爭建造執照展延開工期限八十八年四月二十八日前開工，依建築法第五十四條第二項規定，系爭建造執照於期限屆至時作廢而當然失其效力，無待於建築主管機關另為廢止建造執照之行政處分，亦不因嗣後建築主管機關未察，誤依上訴人申請展延竣工期限而使其溯及既往回復效力等語。上訴人抗辯：上訴人已於系爭建造執照所載展延開工期限內拆除原有房屋、施作安全措施，業已遵期開工，系爭建造執照並經核准展延竣工期限至九十九年一月，尚未失效。縱認上訴人逾期未開工，系爭建造執照亦非當然失效，須待建築主管機關作成廢止建造執照之行政處分後，方失其效力等語。

㈡按「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」、「起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過三個月，逾期執照作廢。」，建築法第五十四條第一項、第二項定有明文。此之執照作廢，係以具備起造人未於領得執照之日起六個月內，或未於經准許展延之期限末日開工為要件，苟具備前開要件，所領得之執照即失其效力，無須再由主管機關為任何行為，亦不論起造人未能開工之原因為何。此觀主管機關內政部九十二年一月十日台內營字第Ｚ○○○○○○○○○號函釋：「茲審酌建築法第五十三條及五十四條立法意旨（九十二年六月五日修正前），尚無課以該管主管建築機關應對逾期之建造執照或雜項執照作成廢止該建造執照或雜項執照之行政處分之規定，故建造執照或雜項執照逾期尚無待主管建築機關作成廢止該建造執照或雜項執照之行政處分，即自然失其效力」內容即明。因執照作廢並非法律用語，為求文義明確，建築法九十二年六月五日修正時，乃將第五十四條第二項後段文字修正為：「其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力」。是起造人未於領得建造執照之日起六個月內，或未於經准許展延之期限末日開工，建造執照作廢，當然失其效力。上訴人抗辯請領建造執照後逾期未開工之法律效果，須待建築主管機關另為廢止建造執照之行政處分，建造執照方失效等語，顯係誤解。

㈢次按建築法雖就建造執照與拆除執照之取得分別規定，惟此僅係就拆除房屋須取得拆除執照，而建造房屋須取得建造執照明文規定。觀諸建築法第九條第一款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者」，顯見自拆除原有房屋起，至建築完成為止，目的均為完成建築物之新建，而無從加以切割，是拆除原有建物，為建造行為之一部分，應屬建築法第五十四條所稱之「開工」，尚難以拆除原有房屋因需拆除執照即認為非屬開工行為。再參諸內政部六十三年十二月三日台內營字第六Ｏ八五二八號函略以：「建築法第五十四條所稱『開工』，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打椿、從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈報開工報告而尚無其他實際工作者，不得視為開工」（見原審卷第六六頁），該函釋內容，係就建築法第五十四條所指申報開工及認定開工之標準，為具體明確闡釋，無牴觸建築法可言，且函釋內容並無將拆除原有房屋排除於開工之範疇外，而該函釋所例示之挖土、整地等行為，係屬從事實際動工建築之前置作業，性質上與拆除原有房屋相同，是依上開內政部函釋應認拆除原有房屋亦為建築法第五十四條之所稱之開工。又內政部為中央主管建築機關，其基於職權所為之函釋，自屬有效行政命令，有拘束地方主管建築機關之效力。基隆市政府制定基隆市建築管理自治條例，於第二十六條規定：「建築法第五十四條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法規定向本府申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁或從事安全措施等工程。但搭建工寮或設圍籬而無實際工作者，不得視為已開工」；另台北市建築管理自治條例第十六條亦規定：「本法第五十四條所稱之開工，指起造人會同承造人、監造人依本法規定向主管建築機關申請備查後，拆除執照併案辦理以拆除原有房屋或在基地整地、挖土、打樁、施作安全措施等其中之一工程而言。但僅搭建工寮或設置圍籬而無實際工作者，不得視為開工」（見本院卷㈠第六四頁），均將實施拆除原有房屋例示為建築法第五十四條所稱之開工者，尚無違背前開內政部函釋，且如前所述理由，基隆市建築管理自治條例第二十六條、台北市建築管理自治條例第十六條之規定，補充解釋建築法第五十四條有關開工之定義，誠屬正確。是上訴人抗辯建築法第五十四條所謂之開工，包括拆除原有房屋在內，應屬可取，被上訴人所辯，不足取。

㈣本件上訴人於八十七年六月二十二日先就部分合建土地取得系爭建造執照，嗣於八十八年四月二十三日申報開工，經基隆市政府核准展延開工期限至八十八年四月二十八日，上訴人已陸續拆除合建範圍土地內之原有房屋之事實，有系爭建造執照、工程紀錄查驗單、建築工程竣工展期申報書在卷可稽，且為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠第五五頁）。另上訴人抗辯於拆除原有房屋時，為防止鄰房塌陷而施作安全措施之事實，業據提出照片（見本院卷㈠第二二至二六頁）為證，亦堪信為真實，足認上訴人確有實施建築法第五十四條規定之開工行為。

㈤被上訴人另主張上訴人不能證明在八十八年四月二十八日展延開工期限前拆除原有房屋，即無遵期開工之情事，系爭建造執照已失效等語。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條訂有明文，本件上訴人取得系爭建造執照，申報開工，並實施開工行為，被上訴人主張上訴人未遵期開工，系爭建造執照因而失效，依上開規定，應由被上訴人就上訴人未遵期開工之變態事實，負舉證之責任。查被上訴人就上訴人未遵期開工之事實，並未提出證據以實其說。而兩造係於系爭建造執照展延開工期限後簽訂合建契約與系爭協議書，就上訴人有無遵期開工之事實，被上訴人自知之甚稔。依合建契約第四條約定，工程保證金二百萬元分四次給付，第一次於簽約同時給付三分之一；第二次於領取建造執照日起十天內給付三分之一；第三次於交付基地予上訴人拆除後給付三分之零點五（見原審卷第十一頁），上訴人並已給付三次保證金合計一百六十六萬六千元之事實，為被上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之給付補償費及保證金明細表可憑（見本院卷㈡第三九頁），顯見被上訴人簽訂合建契約、系爭協議書時亦未爭執系爭建造執照有未遵期開工而失效之事實，被上訴人遲至九十五年七月十二日方起訴主張上訴人未於系爭建造執照展延開工期限八十八年四月二十四日開工，系爭建造執照作廢而失效，要與事理有違。況依基隆市政府函覆系爭建造執照仍屬有效，亦有該函可憑（見本院卷㈠第七五、七六頁）。則被上訴人空言上訴人未遵期開工，系爭建造執照因逾期開工而失效，自不足採信。

七、關於系爭協議書約定「未能取得建築執照」之真意為何，被上訴人得否請求上訴人移轉系爭土地所有權登記部分：

㈠被上訴人主張：系爭協議書所稱「未能取得建築執照」一語，係指未能取得合法有效之建造執照，非指拆除執照。系爭建造執照既已作廢失效，上訴人復未取得合法有效之新建造執照，則系爭協議書所約定將系爭土地返還過戶條件已成就，上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人等語。上訴人抗辯：系爭協議書「未能取得建築執照」一語，係指終局確定地未能將土地併入合建範圍並取得建造執照，與建造執照是否失效係屬二事，非謂建造執照失效即當然等同於「未能取得建築執照」。上訴人已取得建造執照及拆除執照且未失效，則系爭協議書所約定系爭土地所有權移轉登記條件並未成就等語。

㈡本件被上訴人、黃家裕、黃高愛貞係於八十八年六月八日與上訴人簽訂合建契約，提供土地及其地上物與上訴人，由上訴人併同鄰地地主進行合建之事實，為兩造所不爭執。上訴人在與被上訴人等簽訂合建契約前，已取得系爭建造執照，並已申報開工，實施拆除原有房屋、安全措施等開工行為，系爭建造執照並未失效之事實，業如前述。被上訴人於同年八月十七日簽訂系爭協議書，並約定：「．．．甲方（黃家裕、被上訴人）同意將．．土地所有權人乙○○之土地持分產權全部移轉予乙方（上訴人），並設定抵押權予甲方新台幣壹仟萬元整，於該建物結構體完成時即無條件塗銷抵押權．．．；但如未能取得建築執照時乙方應即過戶予甲方。」，參照合建契約第九條第三款約定：「甲、乙雙方應於與合建範圍內之全部地主簽妥契約後三個月內完成準備申請建築執照及拆除執照有關資料經雙方配合向主管機關提出申請，並自申請後六個月內取得建照。」，可見系爭協議書所記載「建築執照」，應指建造執照而言。且因雙方在簽訂合建契約時，即有與鄰地其他地主合建之共識，上訴人並已取得系爭建造執照，故系爭協議書約定之「未能取得建築執照」，探究當事人之真意，應係指終局確定無法將被上訴人共有之土地併入合建範圍並取得建造執照而言。

㈢查上訴人已於八十七年六月二十二日就合建土地上之四戶地主所提供之土地取得系爭建造執照，並於八十八年九月二十二日辦理第一次變更設計，將上開土地納入合建基地範圍，復於八十九年六月二十六日經第二次核准變更設計在案，參諸上訴人業依合建契約第四條約定，於領取建造執照日起十天內（八十八年十二月二十七日）交付第二次保證金，顯見系爭土地已因核准變更設計而納入合建基地範圍而為原先取得之系爭建造執照效力所及，亦即上訴人已依約取得建造執照，而非未能取得建築執照。而系爭建造執照辦理變更登記且將竣工期限展延至九十九年一月二十二日，並未發現使其無效之情事，亦如前述，顯然上訴人業已依法取得建造執照應屬無疑，自與系爭協議書約定之「未能取得建築執照」要件不符。

㈣系爭協議書之約定僅係就客觀上是否不能取得將系爭土地與其他合建土地合併建築之建造執照為約定，與合建契約是否有違約之情事及上訴人是否有可歸責之事由未能取得建造執照等均無涉，蓋此際洵屬兩造得否依合建契約為主張，與系爭協議書上之約定無關。上訴人既無系爭協議書約定之「未能取得建築執照」情事，被上訴人依系爭協議書之約定，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予伊，即非有據。

八、本件系爭協議書約定之上訴人未能取得建築執照條件未成就，上訴人自不負將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人之義務。關於上訴人以其於本件準備程序終結後解除合建契約（姑不論該解除契約是否合法），其前依合建契約給付被上訴人保證金及補償費二百萬六千元，被上訴人亦負有返還之義務，茲與其對於被上訴人移轉系爭土地所有權登記義務為同時履行之抗辯有無理由，即無庸論述。

九、綜上所述，上訴人抗辯已取得拆除執照及建造執照，且復已依法開工，系爭建造執照亦經主管機關基隆市政府認定有效，無被上訴人所主張之未能取得建造執照之情事，系爭協議書所約定之「未能取得建築執照」條件未成就，為可採信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於系爭協議書之約定，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。

十、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。