臺灣高等法院96年度建上易字第9號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度建上易字第9號

上訴人

永豐成水電材料有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

錢裕國律師

複代理人

王一翰律師

上訴人

大眾營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李震華律師

訴訟代理人

甲○○

被上訴人

行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務

被上訴人

中心

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

鄧國璽律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年12月25日臺灣臺北地方法院95年度建字第256號第一審判決提起上訴，本院於96年4月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人大眾營造有限公司（下稱大眾公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人起訴主張：上訴人永豐成水電材料有限公司（下稱永豐成公司）於民國（下同）94年8月10日承攬被上訴人之內木山營區-材料用品工程（下稱系爭工程），約定工程款為新台幣（下同）144萬7,500元，上訴人大眾公司及原審共同被告中環營造有限公司（下稱中環公司）為連帶保證人，雙方並簽訂承攬契約書（下稱系爭契約書）。上訴人永豐成公司於簽約後，因資金週轉困難無法施作，依系爭契約書第19條約定，系爭工程由連帶保證廠商中環公司接手承作。詎中環公司自95年3月間起亦未再進場施工，經被上訴人屢次催告仍未施工，被上訴人遂於同年月28日以存證信函通知中環公司終止系爭契約，並通知另一連帶保證廠商即上訴人大眾公司進場履行保證責任，惟未獲置理。被上訴人恐系爭工程延宕，隨即於95年4月21日另行招標，並依政府採購法第22條第1項第3款、第15款及被上訴人於94年7月27日訂頒之「工程與財務及勞務採購作業實施規定」採限制招標，歷經4次開標，始由訴外人繼正營造股份有限公司（下稱繼正公司）以1億2,296萬元得標，其中材料用品工程金額為254萬3,226元。被上訴人因上訴人永豐成公司、大眾公司及中環公司拒絕履約，被迫另行招標，將系爭工程以較高金額交予繼正公司施作，其間價差109萬5,726元，與上訴人永豐成公司、大眾公司及中環公司不履行系爭契約義務有關，且屬因上訴人永豐成公司、大眾公司及中環公司給付遲延所生之損害，爰依系爭契約書第18條第8項、第21條第4項、第5項、第17條第7項約定及民法第231條第1項規定，求為命上訴人永豐成公司、大眾公司與中環公司連帶給付被上訴人109萬5,726元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審判決上訴人永豐成公司、大眾公司與中環公司應連帶給付被上訴人109萬5,726元及自95年12月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上訴人永豐成公司、大眾公司各就其敗訴部分基於個人利益提起上訴，其等上訴之效力應不及於未提起上訴之中環公司，中環公司敗訴部分已告確定），並答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人永豐成公司則以：上訴人永豐成公司與被上訴人簽訂系爭契約書後，因無力履約，業經被上訴人同意後出具切結書，將系爭契約之權利義務移轉予中環公司，上訴人永豐成公司已退出系爭契約之關係，而非系爭契約之當事人，應無系爭契約之適用。又上訴人永豐成公司退出系爭契約之關係後，並未為中環公司之連帶保證人，自亦不負連帶保證責任。退步言，縱認上訴人永豐成公司仍為系爭工程之連帶保證人，依系爭契約書第18條第8項約定，亦僅負原廠商不能履約時續負履約義務，惟被上訴人於中環公司及上訴人大眾公司未履約時，並未再通知上訴人永豐成公司續負履約義務，即另行發包予他廠商施作，縱因此而受有損害，上訴人永豐成公司亦不負損害賠償責任等語；上訴人大眾公司則以：上訴人大眾公司固為系爭契約書之連帶保證人，且未依約履行保證之責，惟如中環公司繼續履約，被上訴人須依物價指數變動增加應付之工程款，故被上訴人在計算本件損害金額時，應扣除該應增加之工程款數額，方屬合理；又被上訴人已對上訴人大眾公司為另案請求（原法院95年度建字第255號），基於一事不再理原則，本件應停止訴訟等語，資為抗辯，並均上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、經查上訴人永豐成公司於94年8月10日承攬被上訴人之系爭工程，約定工程款為144萬7,500元，上訴人大眾公司及中環公司為連帶保證人，雙方並簽訂系爭契約書。上訴人永豐成公司於簽約後，因資金週轉困難無法施作，系爭工程由中環公司接手承作；中環公司自95年3月間起未再進場施工，被上訴人於同年月28日以存證信函終止與中環公司間之契約，並通知上訴人大眾公司進場履行保證責任，未獲置理；被上訴人為完成系爭工程，於95年4月21日另行招標，歷經4次開標，由繼正公司以1億2,296萬元得標，其中材料用品工程金額為254萬3,226元等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約書、存證信函、被上訴人簽及繼正公司承攬契約書可稽（原審卷11 -41、43-80頁）可稽，堪信為真實。

五、被上訴人主張伊因上訴人永豐成公司、大眾公司及中環公司拒絕履約，被迫另行招標，將系爭工程以較高金額交予繼正公司施作，其間價差109萬5,726元，上訴人永豐成公司、大眾公司及中環公司應連帶賠償等語，雖為上訴人永豐成公司、大眾公司所否認，並分別以上開情詞置辯，惟查：

㈠系爭契約書第20條（契約變更及轉讓）第5項約定：「契約之變更，非經甲方（指被上訴人）及廠商（指上訴人永豐成公司）雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」；同條第6項約定：「廠商不得將契約或債權之部分或全部轉讓予他人。但因公司合併、銀行或保險公司履行連帶保證、銀行實行權利質權或其他類似情形致有轉讓必要，經甲方書面同意者，不在此限」（原審卷36頁）。上訴人永豐成公司雖辯稱伊經被上訴人同意，將系爭契約之權利義務移轉予中環公司，伊已退出系爭契約關係，非系爭契約之當事人云云，並提出切結書及協議書為證（原審卷42、43頁），然查上開切結書係上訴人永豐成公司單方書立予被上訴人謂願將本案債權債務轉移第一連帶保證人，而上開協議書則係上訴人永豐成公司與中環公司所簽訂，均非屬被上訴人與上訴人永豐成公司雙方合意所作成之書面紀錄，且未經被上訴人簽名或蓋章，核與上開約定不符，尚難認上訴人永豐成公司業經被上訴人之書面同意將系爭契約之權利義務關係移轉予第一連帶保證廠商中環公司，是上訴人永豐成公司上開所辯，並不可採。上訴人永豐成公司雖又辯稱被上訴人有與中環公司另行簽約云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人永豐成公司就此事實並未舉證以實其說，亦難採信。又上訴人永豐成公司既未退出系爭契約關係，仍為系爭契約之主債務人，自亦無於中環公司及上訴人大眾公司嗣未履約時，被上訴人應再通知上訴人永豐成公司續負履約義務之問題。

㈡又依系爭契約書第18條第8項約定：「履約及賠償連帶保證廠商（指中環公司及上訴人大眾公司）應保證得標廠商（指上訴人永豐成公司）依契約履行義務，如有不能履約情事，即續負履行義務，並就甲方或業主因此所生損失，負連帶賠償責任」（原審卷35頁），上訴人永豐成公司如有不能履約情事，並因此致被上訴人受有損害時，中環公司及上訴人大眾公司除有接續履約之義務外，尚應就被上訴人因此所受損害，與上訴人永豐成公司負連帶賠償責任。另依系爭契約書第21條第4項約定：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。... 」，及第5項約定：「甲方得自通知廠商終止或解除契約日起，... 至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，... 如有不足者，廠商及連帶保證人應將該項差額賠償甲方」（原審卷37頁），中環公司及上訴人大眾公司如亦不願履行接續履約之責任，被上訴為完成系爭工程，有權另洽其他廠商接續施工，且因此所增加之費用及損失，應由上訴人永豐成公司、大眾公司及中環公司連帶賠償。

㈢又查上訴人永豐成公司於簽訂系爭契約書後因故無法履約，中環公司依約進場施工，嗣無故退場，而上訴人大眾公司復拒絕接續履約，被上訴人乃將系爭工程另以254萬3,226元發包予繼正公司承攬等事實，為上訴人永豐成公司、大眾公司所不爭執，被上訴人因再次發包所增加之工程款109萬5,726元（2,543,226元－1,447,500元＝1,095,726元），核屬被上訴人因上訴人永豐成公司、大眾公司及中環公司不履約所受之損害，是被上訴人依系爭契約書第18條第8項、第21條第4項及第5項約定，請求上訴人永豐成公司、大眾公司應與中環公司連帶負遲延及債務不履行之損害賠償責任，應屬有據。

㈣上訴人大眾公司雖辯稱被上訴人已對伊為另案請求（原法院95年度建字第255號），基於一事不再理原則，本件應停止訴訟云云，惟查被上訴人之內木山營區工程計有土木改善、水電改善及水電材料3項工程，分別由訴外人東誠營造有限公司（土木改善工程）、欣何企業有限公司（水電改善工程）及上訴人永豐成公司（材料用品工程）承攬，上開另案係有關土木改善工程部分之爭議，有該案民事爭點整理狀及民事起訴狀等可稽（本院卷22-23、43、50-143頁），核與本件請求之原因事實（材料用品工程）並非同一，非屬同一事件，上訴人大眾公司之上開所辯，並非可採。上訴人大眾公司另又辯稱被上訴人請求之賠償金額，應扣除因物價指數變動應增加之工程款云云，惟上訴人大眾公司並未舉證證明系爭契約簽訂後，確有因物價指數變動而應由被上訴人增加應付工程款之事實，上訴人大眾公司上開所辯亦乏依據，洵非可採。

六、綜上所述，被上訴人依系爭契約書第18條第8項、第21條第4項及第5項約定，請求上訴人永豐成公司、大眾公司與中環公司應連帶給付被上訴人109萬5,726元及自起訴狀繕本最後送達翌日即95年12月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬應予准許。原審所為上訴人永豐成公司、大眾公司敗訴之判決，核無違誤，上訴人永豐成公司、大眾公司之上訴論旨指摘原判決判命其等應連帶給付部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第十三庭