臺灣高等法院97年度上更㈠字第11號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　97年度上更㈠字第11號

上訴人

己○○（即張己○○）

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○○

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

上列五人共同訴訟代理人

梁懷信律師

上列五人共同訴訟代理人

林文鵬律師

上列五人共同訴訟代理人

劉上銘律師

被上訴人

戊○○ 住台北市內湖區○○○○街237號2樓

上列當事人間確認董事會決議無效等事件，上訴人對於中華民國95年10月27日臺灣臺北地方法院95年度訴字第7721號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年4月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人經合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人起訴主張：伊係財團法人私立祐德高級中學（下稱祐德高中）第12屆董事，依私立學校法（下稱私校法）第29條第2項第1款及祐德高中捐助章程第4條、第5條及董事會組織章程第13條但書之規定，董事之改選應有三分之二以上董事之出席，及現任董事總額過半數之同意行之；祐德高中第12屆董事會董事計9人，其中董事張瑟音、吳添洪2人雖因涉背信罪嫌經檢察官提起公訴，而遭台北市政府教育局於民國（下同）94年3月10日函命停職，惟依私校法第29條第2項規定，該2 人仍應計入應出席董事人數；另上訴人丁○○○於94年9月9日已辭董事之職，本不得行使董事職權，詎祐德高中於95年4月10 日所召集第12屆第13次董事會，僅上訴人己○○、丙○○、乙○○、甲○○等4 人連同已辭職董事丁○○○合計5 人出席，該次董事會之董事出席人數顯未達法定應出席人數，竟予決議改選第13屆董事（下稱系爭改選董事決議），顯違反上開章程規定，伊為利害關係人，自得依民法第64條規定聲請宣告上訴人所為系爭改選董事決議之行為無效。又系爭改選董事決議既違反私校法第29條第2項第1款規定，且第12屆董事中之己○○、丙○○及訴外人菲利陳與伊4 人，均與董事長張瑟音間有三親等內血親或姻親關係，亦已違反私校法第18條之規定，祐德高中第12屆董事會之組織尚非適法，在未依法補正前，自亦不得召集改選第13屆董事之董事會，依民法第71條規定，系爭改選董事決議亦屬無效等情。爰依民法第64條、第71條之規定，先位求為宣告上訴人所為系爭改選董事決議之行為無效；備位求為確認系爭改選董事決議無效之判決。

三、上訴人則以：依法務部及教育部之函示，停止職務之董事不應計入私校法第29條第2 項所定董事應出席人數之計算；再依私校法第25條第1項第1款規定，董事之辭職應以書面辭職文件提經董事會決議通過，始生效力，上訴人丁○○○雖曾於會前向第12屆董事會提出書面辭呈，惟其在該辭職案尚未經第12屆董事會決議通過前即已撤回，自不生辭職之效力，仍得行使董事職權。系爭改選董事決議既經董事5 人以上出席，並經董事5 人以上同意而作成，自屬有效；又被上訴人備位聲明向上訴人等人提起確認董事會改選會議無效之訴，應以祐德高中為系爭訴訟之被告始具當事人適格。被上訴人以祐德高中第12屆董事等人為被告提起系爭確認股東會決議無效之訴，顯未具當事人適格等語，資為抗辯。

四、本件經原審為被上訴人勝訴之判決（ 即宣告上訴人於95年4月10日祐德高中第12屆第13次董事會所為改選第13屆董事之決議行為無效），上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀及聲明供本院審酌。

五、兩造不爭執之事實（參見原審卷192至193頁之95年9月22 日言詞辯論筆錄）：

㈠被上訴人戊○○為祐德高中第12屆9 名董事之一，祐德高中第12屆董事任期自91年11月22日至94年12月21日止。

㈡祐德高中第12屆董事會董事共9 人，其中訴外人張瑟音、吳添洪因涉有背信刑事案件偵查中，乃由台北市政府教育局於94年3月10日依私立學校法第25條規定停職中。

㈢祐德高中第12屆第13次95年4月10 日董事會僅有上訴人己○○、丙○○、丁○○○、乙○○、甲○○5人出席。

㈣祐德高中第12屆董事中，被上訴人戊○○為張瑟音之子、上訴人己○○與張瑟音為三親等血親、上訴人丙○○為張瑟音之兄嫂、訴外人菲利陳係張瑟音之孫，與張瑟音之間為三親等內血親、姻親。

㈤上訴人丁○○○已於94年9月9日向祐德高中董事會為辭去第12屆董事身分之意思表示，但尚未經祐德高中董事會通過。

六、本院之判斷：

㈠停止職務之董事不應計入私立學校法第 29條第2項所定董事應出席人數之計算：按私立學校董事會係合議制，董事為董事會之必要成員，董事參與董事會既為權利亦為義務，董事參與董事會之權利義務，為董事「出席」、發言、討論、提案、動議、參與表決及選舉等權利暨遵守會議規範之義務；董事遭依法停止職務，乃指此等權利義務暫時予以剝奪，而其董事之地位身分仍保留之謂。則計算私校法第29條第2 項所定之董事會應出席人數，自應就章程所定人數扣除依法被停止職務董事之名額。主管機關教育部就該條特別決議之應出席人數亦認應以實際得行使職權之董事為準（最高法院96年度台上字第2799號判決意旨參照）。查祐德高中第12屆董事會成員共有訴外人張瑟音、吳添洪、菲利陳、上訴人己○○、丙○○、丁○○○、乙○○、甲○○及被上訴人戊○○共9 人，然該屆董事會第13次會議中訴外人張瑟音、吳添洪因故遭停職之處分，渠等業已無法實際行使職權，是按前揭最高法院發回意旨，該次董事會應到董事人數應以章程所定人數扣除依法被停止職務董事之名額為計算基準，亦即係以上訴人己○○、丙○○、丁○○○、乙○○、甲○○、被上訴人戊○○以及訴外人菲利陳等7 人為準。又丁○○○會前固曾提出董事辭任聲明書，惟依私校法第25條第1項第1款規定，董事請辭除須具有書面辭職文件外，尚須提經董事會議通過，丁○○○請辭行為，並未經第12屆董事會議通過，則其董事身分尚未喪失，自得行使董事職權。綜上，祐德高中第12屆董事會第13次會議，共有董事即上訴人己○○、丙○○、丁○○○、乙○○、甲○○等5位親自出席，並由上開出席之5位董事一致通過改選祐德高中第13屆董事之選舉決議（參見原審卷93頁之會議紀錄），業已符合私立學校法第 29條第2項但書規定，應有三分之二以上董事即5 位以上之董事出席，並以現任董事總額過半數即4 位同意，是被上訴人先位聲明請求宣告上訴人等人改選第13屆董事會董事行為無效之主張並無理由。

㈡被上訴人與上訴人己○○、丙○○、訴外人菲利陳、張瑟音間之親屬關係並不影響祐德高中第12屆第13次董事會決議之效力：按「董事相互間有配偶及三親等以內血親、姻親之關係者，不得超過總名額三分之一。」私立學校法第18條定有明文，董事會之組成如有違反前揭條文之規定者，依主管教育行政機關教育部93 年5月5日台高（三）字第0930022411號函：「…本令發布前已核定之董事會案件，仍維持至當屆董事會屆滿為止。」（參見本院前審卷71頁），並非該董事之當選當然無效，仍得繼續擔任董事職務至任期屆滿為止。是有關私立學校法第18條之規定要屬訓示規定，私立學校董事會若有違反之情事者，並非該董事之當選當然無效，僅係生主管教育行政機關得依私立學校法第59條規定：「私立學校辦理不善、或違反本法或有關法令、或違反設立許可條件者，主管教育行政機關得視其情節分別為左列處分：一　糾正。二限期整頓改善。三　停止部分或全額之補助。四　停止部分或全部班級之招生。」予以處分之問題。查祐德高中第12屆董事會業已向主管教育行政機關臺北市政府教育局陳報各董事間有無私立學校法第18條所規範之親屬關係之情事（參見本院前審卷160頁 ），然斯時鑒於董事改選在即，且為維護校園安定、學生就學及教職員工作權益，經主管教育行政機關臺北市政府教育局核准陸續安排祐德高中第12屆董事會第7、8、9、10、11、12 次董事會議，擬進行改選第13屆董事之事宜（參見本院前審卷79頁），足徵祐德高中第12屆董事會雖有含被上訴人在內之部分董事違反私立學校法第18條之情事，但既經主管教育行政機關臺北市政府教育局之同意，仍得依法召開董事會並為有效之決議，併此敘明。

㈢被上訴人向上訴人等人提起確認董事會改選會議無效之訴，應屬當事人不適格：財團法人，係以財產之集合為基礎之他律法人，與社團法人，係以人之集合基礎之自律法人，設有總會、會員大會等意思機關者，自有不同。故民法第56條關於社團總會決議之撤銷與無效之規定，即無適用於財團法人之餘地。又民法第64條規定：「財團董事，有違反捐助章程之行為時，法院得因主管機關、檢察官、或利害關係人之聲請，宣告其行為為無效。」從而財團董事會議違反其捐助章程之規定，改選董事及董事長，而對之提起宣告該董事行為為無效之訴者，自應以為改選行為之董事為被告。（參見最高法院82年度台上字第3168號判決意旨）。準此規定以觀，主管機關、檢察官或利害關係人所得請求法院宣告無效者，應為財團董事違反章程之行為。如財團董事所為法律行為違反法律之強制或禁止規定者，依民法第71條前段規定，其行為原屬無效，固無待於法院之宣告而為無效，自不適用民法64條之規定。從而確認財團董事會改選董事決議違反法律之強制或禁止規定無效者，應以董事會所屬之財團為被告而不及董事個人，始具當事人適格，若以董事個人為被告，因各董事並非執行董事會決議者，就董事會決議並無處分權能，自無從為實施應訴之訴訟權能，應認該董事並無當事人之適格。故確認財團董事會決議無效之訴，應以財團為被告始具當事人適格。查被上訴人備位聲明係提起確認董事會決議無效之訴，自應以祐德高中為系爭訴訟之被告，始為適格之訴訟當事人，然被上訴人備位聲明以祐德高中第12屆董事等人為被告提起系爭確認董事會決議無效之訴，顯未具當事人適格，與法有違，自應予以駁回。

七、綜上所述，上訴人抗辯停止職務之董事不應計入私立學校法第29條第2 項所定董事應出席人數之計算，及被上訴人備位聲明向上訴人等人提起確認董事會改選會議無效之訴，應屬當事人不適格，自屬可信。從而，被上訴人依民法第64條規定先位求為宣告上訴人所為系爭改選董事決議之行為無效，及依同法第71條規定備位求為確認系爭改選董事決議無效，均為無理由，不應准許。原審就被上訴人先位聲明判決宣告上訴人於95年4月10日祐德高中第12屆第13 次董事會所為改選第13屆董事之決議行為無效，自有未洽，且被上訴人備位聲明為當事人不適格，已如前述。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點及兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。