臺灣高等法院97年度建上易字第9號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度建上易字第9號

上訴人

臺北縣汐止市公所

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蕭世光律師

被上訴人

和倉營造事業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳明良律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年12月25日臺灣士林地方法院96年度建字第29號第一審判決提起上訴，經本院於97年4月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）86年3月28日簽訂工程合約（下稱系爭合約），約定由被上訴人向上訴人承攬「汐萬路1段333巷底擋土牆工程」（下稱系爭工程），被上訴人並已進行施作，詎於86年10月間，因系爭工程工地附近房屋地基遭地下水淘空，上訴人遂命令被上訴人停工，然迄至96年2月間止，上訴人未再通知被上訴人復工，甚而將系爭工程另行發包予第三人施作，被上訴人自得依系爭合約第26條第1款、第4款規定終止系爭合約。被上訴人已先後於96年2月6日、同年10月26日向上訴人為終止合約之意思表示，是系爭合約業經被上訴人合法終止。被上訴人曾依系爭合約第21條約定交付面額總計新台幣（下同）58萬元之臺灣銀行定期存單4紙予上訴人作為履約保證金，上訴人除將其中面額87,000元之定期存單返還予被上訴人外，其餘3紙面額合計493,000元之定期存單已由上訴人兌領，系爭合約既經被上訴人合法終止，上訴人所受領之上開履約保證金自應返還予被上訴人。又依系爭合約第14條約定，上訴人尚應給付被上訴人已完成工程之第1期工程保留款111,367元及第2期工程保留款50,306元；另被上訴人依系爭合約第27條約定已先行代為繳納保險費29,825元，以上合計上訴人應給付被上訴人684,498元等語。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人684,498元，及其中191,498元部分自96年7月27日起、其餘493,000元部分自96年10月31日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。（被上訴人逾上開範圍之請求，經原審為被上訴人敗訴之判決後，被上訴人就此部分未聲明不服，爰就此部分之主張及陳述不予贅述，附此敘明。）

二、上訴人則以：系爭合約簽訂後，上訴人並無使被上訴人無法開工之情事，被上訴人不得主張依系爭合約第26條第4款規定終止合約。又上訴人已依系爭合約第21條第2項規定，於系爭工程完成25%後，返還被上訴人15%之第1期履約保證金，惟嗣後因可歸責於被上訴人之事由，致系爭工程工地附近房屋受損而導致停工，被上訴人既未能繼續完成系爭工程，上訴人自無返還第2期至第4期履約保證金之義務。另系爭工程第1期及第2期保留款，性質上係屬承攬人之報酬，而被上訴人所支付之保險費，係屬承攬人之代墊款，依民法第127條第7款規定，上開請求權均已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。原審就此部分為上訴人敗訴之判決（詳如前述），上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於本訴部分不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（上訴人在原審所提起之反訴經原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人就反訴部分未聲明不服，爰就反訴之主張及陳述不予贅述，附此敘明。）

三、經查兩造於86年3月28日簽訂系爭合約，約定由被上訴人向上訴人承攬系爭工程，被上訴人並依系爭合約之約定交付上訴人面額分別為87,000元、116,000元、145,000元、232,000元之台灣銀行定期存款存單4紙。被上訴人於86年7月間開工，於工程進度完成25%時，上訴人依系爭合約之約定返還履約保證金87,000元予被上訴人，其餘3紙定期存單則由上訴人兌領。又系爭工程施工期間，因工地附近房屋發生地基下陷、龜裂等情事，上訴人遂於86年10月間命令被上訴人停工，嗣系爭工程由台北縣政府另行發包予訴外人祥源營造股份有限公司（下稱祥源公司）施作，並於94年4月19日完成驗收。被上訴人則於96年2月6日委由律師發函向上訴人表示依系爭合約第26條第4款約定終止合約，該函並於翌 (7)日送達上訴人，復於96年10月26日以書狀向上訴人表示依系爭合約26條第1款約定終止合約，該書狀亦於同年月30日送達上訴人等情，有系爭合約、工程估價單、台灣銀行定期存單、律師函、準備暨反訴答辯狀、掛號郵件收件回執及台北縣政府工程結算驗收證明書可證（見原審卷第10至29、30、178、179、200、203頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第193、201頁），均堪信為真實。

四、被上訴人主張系爭合約業經其合法終止，惟為上訴人所否認。經查：

㈠系爭合約第26條關於被上訴人之合約終止權約定：「甲方 (指上訴人）有下列情事之一者，乙方（指被上訴人）得終止本合約，甲方必須賠償所受一切損失：「㈠因甲方違反合約之事實，致工程無法進行時。…㈣訂約後，甲方在六個月內仍無法使乙方開工者」（見原審卷第18頁）。

㈡查兩造於86年3月28日簽訂系爭合約，嗣被上訴人於同年7月間開工，已如前述，是上訴人並無系爭合約第26條第4款所定於訂約後6個月內仍無法使被上訴人開工之情事，故被上訴人於96年2月6日委由律師發函予上訴人，主張依系爭合約第26條第4款約定終止系爭合約，尚屬無據，而不生終止契約之效力。

㈢按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行，承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第493條、第494條前段、第497條分別定有明文。經查系爭工程於被上訴人施作過程中，因工地附近房屋地層下陷，致該等房屋發生傾斜、龜裂等情形，有原法院87年度國字第5號判決、88年度訴字第783號判決、本院90年度重上字第269號判決及和解書可稽（見原審卷第54至99頁），且為兩造所不爭執，固堪信為真實。惟縱認上開事故之發生係因可歸責於被上訴人之事由所致，然上訴人自86年10月間命令被上訴人停工後，既未曾催告被上訴人繼續施工或定期請求被上訴人改善，亦未曾表示解除或終止系爭合約，此為上訴人所自認（見原審卷第141、153、174-1頁），則上訴人依系爭合約之約定，自仍負有將系爭工程交由被上訴人繼續施作之義務。然查系爭工程已由台北縣政府另行發包予訴外人祥源公司施作完成，已如前述，上訴人顯已無法依約將系爭工程交由被上訴人繼續施作，是被上訴人據以主張上訴人有系爭合約第26條第1款所定終止合約之事由，而於96年10月26日以書狀向上訴人為終止合約之意思表示，自屬有據，是系爭合約應自上開書狀送達上訴人之日即96年10月30日發生終止之效力。

五、關於被上訴人得請求之金額：

㈠關於第2期至第4期之履約保證金合計493,000元部分：

⒈系爭合約第21條關於「付款辦法」固約定：「…㈠在工程訂約時乙方（指被上訴人）如繳存甲方（指上訴人）等於工程總價10%之工程履約保證金，上項保證金得依據『台灣省各機關營繕工程投標須知第24點規定換抵之。㈡工程擔保品：乙方於得標日起7日內應繳…履約保證金58萬元正，上項保證金得依工程進度分四期，分別完成25%、50%、75%及正式驗收合格後，分四期各以15%、20%、25%及40%無息退還。㈢工程開工後每15日由甲方將乙方在該期內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計價90%。㈣全部工程完成並經正式驗收，乙方應出具保固切結書及保不漏切結書，並繳存工程總價（結算金額及供給材料費）1%保固金後，其尾款結清之，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金」（見原審卷第17頁）。惟查履約保證金之性質本在保證工程能依約施作完成，故倘系爭工程係由被上訴人繼續施作完成，被上訴人自應依上開約定，依工程進度分期請求返還履約保證金。然系爭合約既經被上訴人合法終止，被上訴人即不負繼續施工之義務，則第2期至第4期履約保證金所欲保證之債務已不存在，是被上訴人請求上訴人返還此部分履約保證金，自屬有據。

⒉按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。查被上訴人依系爭合約所交付之履約保證金，其性質係屬保證金，而非民法第127條第7款所定承攬人之報酬或墊款，是關於其請求權之消滅時效，應適用民法第125條規定。又查系爭合約係於96年10月30日終止，已如前述，是被上訴人應自該日始得請求上訴人返還上開履約保證金，而被上訴人於96年7月12日即提起本件訴訟請求（見原審卷第6頁），顯未逾15年消滅時效，故上訴人抗辯被上訴人之上開履約保證金返還請求權已罹於消滅時效云云，並不足取。

㈡關於第1期及第2期工程保留款合計161,673元部分：

⒈被上訴人主張第1期工程保留款111,367元，第2期未估驗工程款為503,060元，以10%計算，第2期工程保留款為50,306元，合計第1、2期工程保留款為161,673元迄未給付等情，業據其提出工程請款單及工程估驗單為證（見原審卷第31至36頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。

⒉按承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。查系爭合約第21條第4款固約定：「全部工程完成並經正式驗收，乙方 (指被上訴人)應出具保固切結書及保不漏切結書，並繳存工程總價（結算金額及供給材料費）1%保固金後，其尾款結清之，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金」（見原審卷第17頁），然此項約定係指工程全部由被上訴人施作完成之情形而言，並不適用於工程進行中經終止合約之情形。則參照系爭合約第14條約定：「甲方（指上訴人）認為工程有終止之必要時，得終止合約，一經通知乙方，應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程，及已進場材料，由甲方核實給價」，應認系爭合約經被上訴人依法終止時，被上訴人亦得請求上訴人就已施作完成部分結算工程款並給付之。準此，被上訴人就上開工程保留款應於96年10月30日系爭合約終止時始得請求上訴人給付，而被上訴人於96年7月12日即已提起本件訴訟而為請求，已如前述，是被上訴人所為此部分之請求自未逾2年消滅時效。

㈢關於保險費29,825元部分：

⒈被上訴人主張其於86年9月15日為上訴人墊支「營造綜合保險費」29,825元，業據提出工程估價單、保險費收據、營造綜合保險單及保險批單為證（見原審卷第22、37至39頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷第51頁反面至52頁）；又依系爭合約第27條約定：「保險：乙方應將工程標的物及工程用材料（包括甲方供給材料），依甲方規定投保營造保險，保險費由甲方列入工程標單內」（見原審卷第18頁），足見被上訴人所墊付之上開保險費應由上訴人列入工程標單內，連同工程尾款一併結算後給付予被上訴人。

⒉被上訴人於96年10月30日系爭合約終止後始得請求上訴人結算並給付工程尾款，已如前述，是被上訴人就上開墊付之保險費應於是日始得請求上訴人返還，而被上訴人於96年7月12日即已提起本件訴訟請求，是被上訴人就此部分所為請求亦未逾2年消滅時效。

㈣依上所述，被上訴人得請求上訴人給付684,498元（計算式為：493,000＋161,673＋29,825＝684,498）。又被上訴人就此金額係於96年10月30日始得向上訴人請求給付，已如前述，故上訴人應自96年10月31日起始負遲延給付責任。

六、從而，被上訴人請求上訴人給付684,498元，及自96年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。故原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至上開應予准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院未盡相同，惟其結論並無二致，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，併求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

民事第四庭