臺灣高等法院97年度勞上字第78號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度勞上字第78號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

陳金泉律師

訴訟代理人

葛百鈴律師

訴訟代理人

李瑞敏律師

被上訴人

美商惠氏藥廠（亞洲）股份有限公司台灣分公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

余天琦律師

　　　　　　蕭彩綾律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國97年10月31日台灣台北地方法院96年度勞訴字第207號第一審判決提起上訴，本院於98年6月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

(一)上訴人自民國94年8 月25日起受僱於被上訴人，擔任外勤業務專員，負責至基隆、宜蘭、花蓮等地盤點被上訴人經銷商嬰幼兒奶粉庫存，及處理銷售暨退換貨，並向一般通路商推廣嬰幼兒奶粉等工作。嗣上訴人於96年4 月25日在被上訴人位於基隆市之樺源經銷商倉庫內進行盤點時，遭庫存奶粉罐頭掉落壓傷右腳，導致右足踝鈍挫擦傷併蜂窩性組織炎，屬因執行職務而致傷害，被上訴人乃准上訴人申請公傷病假。其後上訴人持續前往長庚紀念醫院基隆分院（下稱基隆長庚醫院）及衛生署立基隆醫院（下稱基隆醫院）診治，均經醫院診斷為右足踝扭傷擦傷併蜂窩性組織炎，須治療休養，迄至96年7 月30日基隆醫院仍囑咐上訴人應繼續休養至少2 週。詎被上訴人於96年8月1日發函通知上訴人應於同年8月3日前往台大醫院環境暨職業醫學部進行傷勢檢查，若不配合則應於同年8月6日至被上訴人營養品事業處辦理報到手續，上訴人遂於同年8月2日以存證信函回覆被上訴人，告知上訴人右足業經醫院診斷應持續休養，且無法同意被上訴人違法調動上訴人為內勤職務。然被上訴人仍於同年8月3日發文要求上訴人於同年8月6日至被上訴人營養品事業處報到，嗣並因上訴人不願配合，而於同年8月9日發文通知上訴人，以上訴人連續曠職3日為由，終止兩造間勞動契約。

(二)上訴人遭被上訴人違法終止勞動契約時，仍處於職業災害公傷醫療期間，依勞動基準法（下稱勞基法）第13條前段規定，雇主於職業災害醫療期間不得終止勞動契約，被上訴人亦未有符合職業災害勞工保護法第23條各款規定得終止勞動契約之情事，是被上訴人終止上訴人之勞動契約已違反上開規定而無效，兩造僱傭關係仍繼續存在，被上訴人依勞基法第59條第2 款之規定，並負有續付職業災害補償原領工資予上訴人之義務。為此，依兩造間勞動契約之法律關係、勞基法第59條第2 款之規定，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應自96年8 月19日起至准許上訴人復職之日止，按月於每月19日給付上訴人原領工資新台幣（下同）43,000元，及自各月20日起按年息5%計算之遲延利息。（原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴。）並於本院聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡確認兩造間僱傭關係存在。

㈢被上訴人應自96年8 月19日起至准許上訴人復職日止，按月於每月19日給付上訴人43,000元，及自各月20日起按年息5%計算之遲延利息。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則抗辯如下：

（一）上訴人於96年4 月25日因公致右足踝鈍挫併擦傷後，被上訴人即依法准予公傷病假，嗣後上訴人陸續提出基隆長庚醫院及基隆醫院診斷證明書，要求被上訴人繼續准予公傷病假，被上訴人亦均准假並按月給付上訴人薪資至96年7月31日。嗣上訴人於96年7 月30日仍提出基隆醫院診斷證明書，謂其右足踝扭傷，右踝蜂窩性組織炎有繼續休養之必要，惟上訴人受傷情形應非重大傷害，依一般經驗法則經過1、2個月治療及休養後即可痊癒，被上訴人因而對上訴人提出之診斷證明書是否確與上訴人身體狀況相符產生懷疑，為究明上訴人身體狀況，遂於96年8月1日函請上訴人於同年8月3日協同前往台大醫院環境暨職業醫學部進行檢查，確認上訴人是否尚有進行醫療之必要，被上訴人並願提供新職務內容，由醫師具體判斷適任與否，供被上訴人據以作後續安排，竟遭上訴人無理由拒絕。

（二）被上訴人為明瞭事實真相，乃委由徵信公司於同年8月5日就上訴人之公開活動進行調查，上訴人於被上訴人終止僱傭契約前，不僅能自行駕車，且穿著高跟涼鞋行走自如，上下階梯均無礙，並無其同年8月2日存證信函中所稱「腿傷行動不便」或診斷證明書中所指「右足鈍挫傷擦傷，併蜂窩性組織炎」之情形，且於公傷病假期間，除籌設宜庚坐月子中心，尋覓適合營業場所，並為招攬業務積極奔走，此外又聯繫旅行社有關韓國旅遊事宜，足證被上訴人通知上訴人於96年8月6日復職時，上訴人已無繼續醫療之必要。上訴人所提96年7 月30日基隆醫院診斷證明書記載上訴人應繼續休養至少2 週，顯與上訴人當時之身體狀況不符，自不得據以證明上訴人在被上訴人通知復職時，仍處於職災醫療期間。則上訴人拒不於96年8月6日到職，延至同月9日已曠職達3日，被上訴人自得依勞基法第12條第1項第6款規定，終止上訴人之勞動契約。並於本院聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

（一）上訴人自94年8 月25日起受僱於被上訴人，擔任外勤業務專員，負責至基隆、宜蘭、花蓮等地盤點被上訴人經銷商嬰幼兒奶粉庫存，及處理退換貨、銷售，並向一般通路商推廣嬰幼兒奶粉等工作。嗣上訴人於96年4 月25日在被上訴人位於基隆市之樺源經銷商倉庫內進行盤點時，因庫存奶粉罐頭掉落壓傷右腳之職業災害，導致右足踝鈍挫傷及擦傷（下稱系爭職業災害），其後並引發蜂窩性組織炎。

（二）上訴人於96年4月27日及同年5月25日、6月月8日、6月22日、7月6日、7月17日、7月23日、7月30日分別前往基隆長庚醫院及基隆醫院診治。上開醫院並於診斷證明書上記載上訴人病名為右足扭傷擦傷併蜂窩性組織炎，其中96年7 月30日之基隆醫院診斷證明書並囑上訴人應繼續休養至少2週。

（三）被上訴人於96年8月1日，發函通知上訴人應於同年8月3日由被上訴人績效發展經理陪同，前往台大醫院環境暨職業醫學部進行檢查，並謂倘台大醫院認定上訴人不適宜從事原來職務，被上訴人願提供新職務內容，由醫師具體判斷適任與否並出具診斷證明書，供被上訴人據以作後續安排，若上訴人不願配合，則應於同年8月6日至被上訴人營養品事業處辦理報到手續等語。上訴人並未依被上訴人指示協同前往台大醫院就診，亦未於96年8月6日至被上訴人營養品事業處報到。被上訴人遂於96年8月9日以上訴人連續曠職3日為由，終止勞動契約。

四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張被上訴人終止勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係仍存在，被上訴人並應給付上訴人至其復職之日止之約定薪資等語。為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)被上訴人於96年8月9日依勞基法第12條第1項第6 款之規定終止兩造勞動契約，有無理由？是否仍在上訴人職業災害醫療期間？(二)上訴人經被上訴人終止契約後，有無於他處任職？有無領取薪資？茲分別論述如下：

(一)關於被上訴人是否在上訴人職業災害醫療期間終止契約及其終止契約有無理由之爭點：

１、按勞工因職業災害受傷，於醫療期間，依勞基法第13條前段規定，雇主固不得終止勞動契約。惟勞工於職災傷害治療期間，如其工作無礙於必要之醫療，勞工仍有服從雇主指示提供勞務之義務。又勞工因健康因素不適應原有工作時，依勞工安全衛生法第13條規定，雇主有予以醫療，及變更作業場所，更換工作，縮短工作時間及為其他適當措施之法定義務。是勞工於職災傷害醫療期間，如經雇主合法調整其工作及提供適當之措施後，已無礙於職災傷害之醫療者，勞工即應依雇主之指示提供勞務，如其無正當理由而有連續曠職3 日之情形，雖於職災傷害醫療期間，雇主仍得依勞基法第12條第1 項第6 款之規定終止其勞動契約，此乃因職災傷害醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在勞基法第13條保護範圍之故。

２、本件上訴人於96年4 月25日因系爭職業災害至基隆長庚醫院急診，經診斷為「右足踝鈍挫傷及擦傷」，其後上訴人繼續於96年4月27日及同年5月25日、6月月8日、6月22日、7月6日、7月17日、7月23日至基隆長庚醫院門診，其間於96年6 月22日經診斷有併發蜂窩性組織炎之症狀，迄於同年7 月23日上訴人改至基隆醫院門診，同年7 月30日仍經基隆醫院診斷為「右踝扭傷、右踝蜂窩性組織炎」，並經醫師囑言「建議休養至少2 週」之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之診斷證明書附卷可稽（見原審96年度北勞調字第162 號，下稱原審調字卷，頁11-19）。而上開基隆醫院醫囑所建議休養之2週期間，僅係醫師於開立該證明書時所為之預判，並非根據上訴人其後之傷勢變化所為之診斷。參以基隆醫院就上開診斷證明書內容函覆原審表示「……蜂窩性組織炎的後果，可以是樂觀，可以是悲慘，甚至截肢，所以站在職業醫師的立場，在感染源不明的情形下，會建議病人最保守、最有利的情形，建議病人抬高患肢……」等語，此有基隆醫院97年8月18日基醫病字第0970007642號函附卷可憑（見原審卷頁140）。由此益徵，僅憑基隆醫院96年7 月30日診斷證明書之醫囑記載，尚難遽認96年7月30日後至少2週內均屬上訴人所受蜂窩性組織炎傷勢未癒之醫療期間。

３、被上訴人於96年8月1日，發函通知上訴人應於同年8月3日由被上訴人績效發展經理陪同，前往台大醫院環境暨職業醫學部進行檢查，並謂倘台大醫院認定上訴人不適宜從事原來職務，被上訴人願提供新職務內容，由醫師具體判斷適任與否並出具診斷證明書，供被上訴人據以作後續安排，若上訴人不願配合，則應於同年8月6日至被上訴人營養品事業處辦理報到手續等語。上訴人接獲該函後，於96年8月2日以「腿傷未癒行動不便」為由回函表示無法配合，並未依被上訴人指示協同前往台大醫院就診。被上訴人乃於96年8月3日再回函上訴人重申前函意旨並要求上訴人於96年8月6日至被上訴人營養品事業處辦理報到等語。上訴人仍未於96年8月6日至被上訴人營養品事業處報到等事實，為兩造所不爭執，並有上開函文附卷可稽（見原審卷頁20-25）。 而上訴人主張其於96年8月6日尚處於系爭職業災害所致蜂窩性組織炎治療期間而不能提供勞務等語，則為被上訴人以前詞所否認。經查：

⑴上訴人僅以基隆醫院96年7 月30日診斷證明書之醫囑記載，尚不足認定96年7月30日後至少2週內均屬上訴人所受蜂窩性組織炎傷勢未癒之醫療期間，已如上述。況上訴人於被上訴人給予公傷病假期間之96年7 月20日親自與訴外人戊○○代理人己○○簽訂「房屋租賃契約書」，並至台灣台北地方法院辦理公證，承租台北縣汐止鎮○○路○段240號17樓之1、之2房屋， 以籌備設立「坐月子中心」，嗣於96年9 月間由上訴人母親出面接洽委託訴外人丙○○開始裝潢、96年11月正式登記成立「宜庚產後護理之家」，組織為「獨資」，登記負責人為上訴人，實際負責人也是上訴人，實際出資者包括上訴人、訴外人丁○○等人，業經證人丁○○、丙○○、己○○到庭證述屬實（見本院卷頁83-85、134-135、150反面），並有公證書、房屋租賃契約書、營業登記資料公示查詢等影本附卷可稽（見本院卷頁105-108、127）。由此可見，上訴人於醫囑應抬高患肢休養之公傷病假期間，仍親自外出簽訂租約承租房屋以籌備設立坐月子中心，諉為無違反受僱人忠誠義務之意，衡情難以採信。

⑵又基隆醫院上開97年8 月18日函亦說明：「依病歷記載及主治醫師意見，右足蜂窩性組織炎之治療方式，除抗生素之服用外，限制活動並抬高患肢也是必要的；…若讓患者放低患肢，走路去上班，即使是辦公室的工作，醫師仍認為有礙患者康復的過程。」等語明確（見原卷頁140）， 足見上訴人於系爭職業災害所致蜂窩性組織炎之治療期間，除服用藥物外，須限制走路活動並抬高患肢，否則將有礙康復。惟上訴人於基隆醫院上開證明書開立後之96年8月5日下午5 時10分許，親自駕駛休旅車離開居處，與三位友人一同前往基隆市○○路70號2樓之1 王孫斌婦產科診所及基隆市○○路41號王立文婦產科診所，期間上訴人不但自行駕車，並且穿著高跟涼鞋於基隆市街道上行走，行動自如，上下階梯均無礙等事實，業據被上訴人提出攝影光碟為證，所拍攝之內容亦為上訴人所不爭執（見本院卷頁29反面）；而此影片內容乃拍攝上訴人之公開活動，尚無涉及不法，自有證據能力。而上訴人雖陳稱：「96年8月5日當時是因為精神科醫師建議我，可以去找朋友聊天，不要自己一個人在家胡思亂想，所以我才會出門去找王醫師，我只是在王醫師的診所一樓談坐月子中心的相關事情。我從停車場走到王醫師的診所大概2、3百公尺，當天我是穿高跟涼鞋，因為是復健師建議我穿高一點的鞋子。」等語在卷（見本院卷頁30）。核與其係於96年8月6日始至基隆醫院精神科初診，當日並主訴「目前仍無法開始做復健」等語（見原審卷頁62-63 ），尚有未符而難以採信。互核以觀，上訴人雖於96年7 月30日尚有蜂窩性組織炎症狀，惟至同年8月5日，未再遵循上開主治醫師囑附「須限制走路活動並抬高患肢」之意見，反而腳踩高跟涼鞋駕車、行走，衡情堪認上訴人於96年8月5日因系爭職業災害所致右足踝蜂窩性組織炎之症狀應已不足影響其足肢之行動能力。

⑶再觀之上訴人於96年8月6日至基隆醫院就診病歷，其診斷之病名僅記載「踝扭傷及拉傷」，另無蜂窩性組織炎之記載，且醫師處置亦僅開立「Aescin gel（愛新凝膠：改善慢性靜脈功能不全引起局部腫脹之輔助療法）」之外用藥膏，未再如之前開立治療蜂窩性組織炎之抗生素或其他消炎止痛等服藥（見原審卷頁61）。由此益徵，被上訴人辯稱：上訴人於被上訴人要求到職之96年8月6 日已無蜂窩性組織炎之職業災害傷病等語，尚非無據。至於上開96年8月6日之病歷雖仍診斷上訴人病名為「踝扭傷及拉傷」，惟以上訴人於前一日已穿著高跟涼鞋於基隆市街道上行走2、3百公尺，行動自如之情，實難認此扭傷、拉傷之病名，有礙上訴人之足部活動能力致不能提供勞務。準此，上訴人另以基隆醫院96年8 月13日診斷證明書記載「病名：右足踝蜂窩組織炎」、「醫師囑言：建議休息兩週」等語（原審調字卷頁88），亦無從認定其於96年8月6日不能為被上訴人提供任何勞務。是上訴人主張其於96年8月6日尚處於系爭職業災害所致蜂窩性組織炎治療期間而不能提供勞務云云，尚不足採。

４、綜此觀之，被上訴人先後於96年8月1日、同月3 日函表示，倘上訴人無法從事原來之銷售業務相關職務，被上訴人願另行安排上訴人從事依目前身體健康狀況所可負擔之內勤工作等語（見原審調字卷頁20、25），惟上訴人無視於被上訴人願盡調整上訴人工作內容之雇主義務，於能力尚可為被上訴人提供勞務情形下，寧為處理私事而外出行走，卻不願前往工作場所瞭解被上訴人所欲為其調整之工作內容，顯係怠於提供勞務。尤以上訴人於被上訴人給予公傷病假期間，猶親自外出簽訂租約承租房屋另行籌備設立坐月子中心，實難諉為無藉職災醫療之際行違反忠誠義務之情。準此，上訴人拒絕被上訴人之要求於96年8月6日到職提供勞務，迄同月9 日已繼續曠職3 日，被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約，即非無據，應認已生終止之效力。兩造間之勞動契約關係既經被上訴人於96年8月9日合法終止而不存在，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在及被上訴人應自96年8 月19日起至准許上訴人復職之日止，按月給付上訴人原領工資補償，均無理由，不應准許。

(二)本件上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在及被上訴人應給付原領工資補償，既無理由，均如上述，則兩造關於「上訴人經被上訴人終止契約後，有無於他處任職？有無領取薪資？」之爭點，即無再予論究之必要，附此敘明。

五、綜上所述，上訴人依依勞動契約及勞基法第59條第2 款之規定，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應自96年8 月19日起至准許上訴人復職之日止，按月於每月19日給付上訴人原領工資43,000元，及自各月20日起按年息5%計算之遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。